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정신적 손해에 대한 배상으로서의 慰藉料와 관련하여 종래 견해가 엇갈리던 몇 가지 문제점에 대하여 이상에서 고찰한 바를 요약하면 다음과 같다.
첫째, 불법행위에 있어서 慰藉料의 민법상의 근거는 정신적 손해의 배상에 대하여 언급하고 있는 제751조나 제752조와 같은 개별적인 규정에서만 찾을 수 있는 것이 아니고, 손해배상에 대하여 일반적으로 규정하고 제750조 자체에서 찾을 수 있다. 즉 제750조의 손해배상에는 재산적 손해의 배상뿐만 아니라 정신적 손해의 배상도 포함된다고 보아야 한다. 그러나 제751조는 제750조의 손해에 정신적 손해도 포함되어 있음을 주의적으로 밝히고 있는 주의적 규정으로 볼 것이 아니고, 제750조를 전제로 하면서 정신적 손해의 배상에 대한 요건을 구체화하는 보충규정으로 보아야 한다.
둘째, 재산권이 침해된 경우에도 정신적 손해가 발생할 수 있는 한 財産上의 損害賠償 이외에 정신상의 損害에 대한 賠償, 즉 慰藉料도 인정되어야 한다. 그리고 그 근거는 제750조와 제751조에서 찾을 수 있다. 다만 財産權이 침해된 경우에 있어서는 신체, 명예, 자유 동의 人格的 法益이 침해된 경우와는 달리 財産的 損害만 발생하고 정신적 고통은 발생하지 않을 수도 있고, 또 비록 정신적 고통까지 발생한다고 하더라도, 財産上의 損害가 전보되면 정신상의 고통도 대부분 회복되는 것이 일반적이라고 볼 수 있다. 따라서 財産權이 침해된 경우에는 財産的 損害의 賠償만으로는 다 치유되지 않는 정신상의 損害가 남아 있다고 인정되는 경우에만 慰藉料의 청구를 인정하여야 할 것이다.
셋째, 채무불이행의 경우에도 慰藉料의 청구가 가능함은 이론상으로뿐만 아니라 판례에 나타난 실제의 사례를 통해서도 인정할 수 있다.
넷째, 慰藉料는 연혁적으로는 私的 형벌 내지 私的 制裁에서 유래하는 제도라고 하더라도 현행법상의 慰藉料는 정신적 손해에 대한 일종의 전보 내지 배상으로 볼 수밖에 없고 이를 사적 제재로 볼만한 근거를 찾을 수가 없다. 한편 일정한 유형의 불법행위와 관련하여 정책적으로 사적 제재로서의 慰藉料를 인정하자는 견해가 있다. 그러나 그러한 불법행위에 대하여 금전적 제재의 필요성을 인정 한다고 하더라도 그러한 제재수단으로서의 금전이 왜 국가가 아닌 私人에게 귀속되어야 하는지를 이 견해는 설명하여 주지 못하고 있다.
다섯째, 慰藉料의 제1차적인 기능은 정신적 손해에 대한 전보 내지 배상에 있지만 부수적으로는 피해자의 만족기능, 불법행위에 대한 제재기능 및 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 손해액의 확정이 불가능함으로써 손해전보가 충분치 않게 되는 경우에 이를 참작하여 慰藉料額을 증액하는 보완적 기능 등도 가지고 있다.
첫째, 불법행위에 있어서 慰藉料의 민법상의 근거는 정신적 손해의 배상에 대하여 언급하고 있는 제751조나 제752조와 같은 개별적인 규정에서만 찾을 수 있는 것이 아니고, 손해배상에 대하여 일반적으로 규정하고 제750조 자체에서 찾을 수 있다. 즉 제750조의 손해배상에는 재산적 손해의 배상뿐만 아니라 정신적 손해의 배상도 포함된다고 보아야 한다. 그러나 제751조는 제750조의 손해에 정신적 손해도 포함되어 있음을 주의적으로 밝히고 있는 주의적 규정으로 볼 것이 아니고, 제750조를 전제로 하면서 정신적 손해의 배상에 대한 요건을 구체화하는 보충규정으로 보아야 한다.
둘째, 재산권이 침해된 경우에도 정신적 손해가 발생할 수 있는 한 財産上의 損害賠償 이외에 정신상의 損害에 대한 賠償, 즉 慰藉料도 인정되어야 한다. 그리고 그 근거는 제750조와 제751조에서 찾을 수 있다. 다만 財産權이 침해된 경우에 있어서는 신체, 명예, 자유 동의 人格的 法益이 침해된 경우와는 달리 財産的 損害만 발생하고 정신적 고통은 발생하지 않을 수도 있고, 또 비록 정신적 고통까지 발생한다고 하더라도, 財産上의 損害가 전보되면 정신상의 고통도 대부분 회복되는 것이 일반적이라고 볼 수 있다. 따라서 財産權이 침해된 경우에는 財産的 損害의 賠償만으로는 다 치유되지 않는 정신상의 損害가 남아 있다고 인정되는 경우에만 慰藉料의 청구를 인정하여야 할 것이다.
셋째, 채무불이행의 경우에도 慰藉料의 청구가 가능함은 이론상으로뿐만 아니라 판례에 나타난 실제의 사례를 통해서도 인정할 수 있다.
넷째, 慰藉料는 연혁적으로는 私的 형벌 내지 私的 制裁에서 유래하는 제도라고 하더라도 현행법상의 慰藉料는 정신적 손해에 대한 일종의 전보 내지 배상으로 볼 수밖에 없고 이를 사적 제재로 볼만한 근거를 찾을 수가 없다. 한편 일정한 유형의 불법행위와 관련하여 정책적으로 사적 제재로서의 慰藉料를 인정하자는 견해가 있다. 그러나 그러한 불법행위에 대하여 금전적 제재의 필요성을 인정 한다고 하더라도 그러한 제재수단으로서의 금전이 왜 국가가 아닌 私人에게 귀속되어야 하는지를 이 견해는 설명하여 주지 못하고 있다.
다섯째, 慰藉料의 제1차적인 기능은 정신적 손해에 대한 전보 내지 배상에 있지만 부수적으로는 피해자의 만족기능, 불법행위에 대한 제재기능 및 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 손해액의 확정이 불가능함으로써 손해전보가 충분치 않게 되는 경우에 이를 참작하여 慰藉料額을 증액하는 보완적 기능 등도 가지고 있다.
목차
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 慰藉料의 전제로서의 「精神的 損害」
Ⅲ. 慰藉料에 관한 立法例
Ⅳ. 慰藉料의 법률상의 근거
Ⅴ. 財産權의 侵害 및 債務不履行에 있어서의 慰藉料
Ⅴ. 慰藉料의 法的 性質
Ⅵ. 慰藉料의 機能 (損害塡補機能 이외의 機能)
Ⅶ. 요약
참고문헌 (0)
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