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형법학에서 판단의 기준을 엄격히 객관적 사실에 두는 경우와 적극적으로 평가적 관점을 반영하는 경우는 각각 장단점을 갖고 있다. 이 중 객관적 사실에 기초한 방법론이 더 과학적이고 법치국가적 안정성의 요청을 반영한 것이라 할 수도 있다. 그러나 형법학도 규범학이고, 갈수록 복잡다기해져가는 사회현상이 법과 판결에 반영되어야 한다는 점에서 규범적 요소를 적극적으로 고려하는 방법론이 의미를 갖는다. 최근 대법원 판례도 객관적 사실에 기초한 단편적인 판단기준을 취하는 것에서 다양한 평가적 관점을 고려하여 변화하는 사회현상에 대응하는 구체적 타당성이 있는 결론을 도출하려는 방향으로 변모하고 있다. 행위사실에 기초하지 않은 규범적인 형법 도그마틱은 공허한 것이라는 지적도 있지만, 형법이론학에서도 존재론적 해석이 한계 부딪치는 경우 규범적 내지 평가적 관점을 고려하는 해석론으로 변화해 온 것은 주지의 사실이다.
본 논문은 형법학에서의 규범적 판단의 문제를 형법이론학 분야에서 문제되는 경우들을 먼저 살펴본 후, 최근 대법원 판례와 관련하여 형법적 판단에 있어서 규범적 내지 가치관련적 요소를 적극 고려하는 입장에 대하여 고찰한 것이다. 규범적 판단으로서 법적 판단은 실증적 분석에만 의존해서는 안 되며, 실증적 분석과 가치관에 입각한 판단이 함께 적용되어야 한다. 법적 판단에는 객관적 사실과 규범적 요소가 모두 고려되어야 하는 것이다. 법학은 가치관련적 사실을 다루는 학문이며, 평가적 관점으로부터 자유로울 수는 없기 때문이다. 법관도 판결을 기계처럼 찍어낼 수는 없으며, 법적 결론을 도출하는 과정에 있어 항상 가치판단 사이에서 고뇌할 수밖에 없다. 이러한 측면에서 대법원 판례의 최근 경향은 의미 있는 변화라고 판단된다. 다만, 다양한 정책적 요소와 가치관련적 요소를 고려할 때는 유형화와 세분화를 통하여 합당한 판단의 기준을 정립해 나가야 할 것이다. 이는 상황적 맥락을 고려한 가치판단을 하면서도, 법의 보편성을 잃지 않기 위함이다.
본 논문은 형법학에서의 규범적 판단의 문제를 형법이론학 분야에서 문제되는 경우들을 먼저 살펴본 후, 최근 대법원 판례와 관련하여 형법적 판단에 있어서 규범적 내지 가치관련적 요소를 적극 고려하는 입장에 대하여 고찰한 것이다. 규범적 판단으로서 법적 판단은 실증적 분석에만 의존해서는 안 되며, 실증적 분석과 가치관에 입각한 판단이 함께 적용되어야 한다. 법적 판단에는 객관적 사실과 규범적 요소가 모두 고려되어야 하는 것이다. 법학은 가치관련적 사실을 다루는 학문이며, 평가적 관점으로부터 자유로울 수는 없기 때문이다. 법관도 판결을 기계처럼 찍어낼 수는 없으며, 법적 결론을 도출하는 과정에 있어 항상 가치판단 사이에서 고뇌할 수밖에 없다. 이러한 측면에서 대법원 판례의 최근 경향은 의미 있는 변화라고 판단된다. 다만, 다양한 정책적 요소와 가치관련적 요소를 고려할 때는 유형화와 세분화를 통하여 합당한 판단의 기준을 정립해 나가야 할 것이다. 이는 상황적 맥락을 고려한 가치판단을 하면서도, 법의 보편성을 잃지 않기 위함이다.
목차
국문요약
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 형법이론학에서 규범적 판단의 문제
Ⅲ. 대법원 판례에서의 규범주의
Ⅳ. 맺음말
參考文獻
ABSTRACT
참고문헌 (33)
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대법원 1985. 3. 26. 선고 84도2956 판결
형법 제334조 제2항에 규정된 합동범은 주관적 요건으로서 공모가 있어야 하고 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담이라는 협동관계가 있어야 하는 것이므로 피고인이 다른 피고인들과 택시강도를 하기로 모의한 일이 있다고 하여도 다른 피고인들이 피해자에 대한 폭행에 착수하기 전에 겁을 먹고 미리 현장에서 도주해 버렸다면
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대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1197 판결
형법 제331조 제2항 후단의 "2인 이상이 합동하여"라 함은 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다.
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대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결
[1] 살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정된다.
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대법원 1989. 3. 14. 선고 88도837 판결
형법 제331조 제2항 후단에 정한 합동범으로서의 특수절도가 성립되기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다.
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대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정
［1］ 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시
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대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체판결
[다수의견]
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대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결
3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한
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대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결
[1] 형법 제297조는 `폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자`라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있고 위 규정에서 부녀라 함은 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이다. 무릇 사람에 있어서 남자, 여자라는 성(性)의 분화는 정자와 난자가 수정된 후 태아의 형성 초기에 성염색체의 구성
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대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결
[1] 강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로, 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다. 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나, 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이
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