미국의 전문법칙과 대면권에 비추어본 참고인진술조서의 증거능력

최병천

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최병천

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제131호

발행연도: 2012.8

수록면: 243 - 275 (33page)

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영미에서 전문진술의 증거사용을 배제하는 전문법칙을 확립한 가장 중요한 이유는 전문진술이 피고인의 반대신문을 거치지 않았다는 데 있다. Crawford 판결은 일정한 전문진술이 증거로 사용되기 위해서는 전문법칙의 예외에 속할 뿐만 아니라 대면권을 침해하지 않아야 할 것을 요구하고 있다. 이러한 전문법칙과 대면권의 법리에 비추어 우리의 진술조서를 증거로 사용함에 있어서 반대신문권이 충분히 보장되고 있는지 살펴본다.
Crawford 판결은 증언적인 전문진술은 아무리 신뢰성을 갖추었다고 하더라도, 피고인에 의해 반대신문할 기회가 주어지지 않았다면 증거로 사용될 수 없다고 판시하였다. 이후 Davis 판결은 위급상황에 대처하는 것을 주된 목적으로 하여 이루어진 신문에 대해서 한 진술은 비증언적이고, 과거에 발생한 사건이 무엇인지 알아내는 것을 주된 목적으로 하여 이루어진 신문에 대해서 한 진술은 증언적이라는 기준을 제시하였다.
Crawford 판결과 Davis 판결의 관점에서 보면 진술조서는 통상 과거의 사건이 무엇인지를 알아내기 위해 작성되므로 증언적인 성질을 가진다. 따라서 진술조서가 증거로 사용되기 위해서는 대면권보장이 필수적이다. 그런데 형소법 제312조 제4항이 반대신문의 기회부여를 증거능력의 요건으로 규정하고 있으므로 대면권은 입법적으로 보장되고 있다고 할 수 있다. 진술조서가 형소법 제312조 제4항에 의해 증거로 사용되기 위해서는 반드시 반대신문의 기회가 부여되어야 한다는 점에서 이는 미국의 전문법칙의 예외 중 ‘원진술자인 증인의 법정외 진술’에 대응한다고 할 수 있다. ‘원진술자인 증인의 법정외 진술’의 법리에 비추어보았을 때 진술조서를 형소법 제312조 4항에 의해 증거로 사용하는 것은 전문진술의 위험성이 별로 없고 여러 가지 장점을 가지므로 부당하다고 볼 수 없다. 그렇지만 원진술자가 소재불명 등으로 증언할 수 없고, 진술의 특신상태가 증명되었을 것을 요건으로 하여 형소법 제314조에 의해 진술조서를 증거로 사용함에 있어서는 반대신문권의 보장이 충분히 고려되지 못하였다고 생각된다. 이에 대해서는 보다 상세한 검토가 필요하다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조는 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만이거나 심신미약인 경우에 조사 과정 등을 영상물 녹화장치로 촬영?보존할 것을 조건으로 하여 동석하였던 사람의 진술에 의해 성립의 진정이 인정되는 피해자의 진술을 증거로 사용할 수 있다는 취지를 규정하고 있다. 이 경우에 피해자가 법정에 출석하여야 한다거나 피해자의 소재불명 등으로 증거사용이 부득이할 것이 요구되지 않으므로 반대신문권이 침해된다고 본다.

The most important reason to establish hearsay rule is the lack of crucible of cross-examination. Crawford rule requires guarantee of confrontation, in addition to existence of hearsay exceptions to hearsay rule, for a hearsay evidence to be admitted. This article has looked into studies whether the defendants’ right to cross-examination is adequately guaranteed under the perspective of hearsay rule and confrontation, when admitting witness transcript into evidence.
Crawford rule prohibits the use of hearsay evidence if the defendant has never exercised the cross-examination, even though the evidence bears indicia of reliability. The following Davis court ruled that “Statements are nontestimonial when made in the course of police interrogation under circumstances objectively indicating that the primary purpose of the interrogation is to enable police assistance to meet an ongoing emergency. They are testimonial when the circumstances objectively indicate that there is no such ongoing emergency, and that the primary purpose of the interrogation is to establish or prove past events potentially relevant to later criminal prosecution.”
Our witness transcripts in Korea tend to be testimonial in light of Crawford and Davis Rule, because they are usually prepared and made to prove past events. Therefore, the guarantee of confrontation is necessary for the witness transcripts to be admitted. Confrontation has to be satisfied before the use of witness transcripts pursuant to Korean Criminal Procedure Act § 312④. Witness transcripts under Korean Criminal Procedure Act § 312④, as requiring confrontation prior to admission, corresponds to ‘A Declarant-Witness’s Prior Statement’. The use of witness transcript under the above § 312④ seems to be reasonable and advantageous, without any dangers of hearsay. Whereas the use of witness transcript under Korean Criminal Procedure Act § 312 requiring merely the showing of ‘declarant’s unavailability’ and ‘the special guarantee of trustworthiness(totally different from the meaning of that in FRE)’, may violate defendant’s right to confrontation under certain conditions, so review in detail is needed.
Act on special cases concerning sexual assault offense § 26 provides that the victim’s statement can be admitted with the authentication by the interrogation-accompanied reliable person on the condition that the declaration by the victim and interrogation situation shall be filmed and preserved by video-recording devices, when the victim is under the age of 16 or insane. In this case, because the presence of the victim and the inevitable necessity to use the evidence owing to unavailability is not required, the defendant’s right to confront witness is violated. The child sexual abuse crime is not treated as the exemption of confrontation, although some states provide an exception to hearsay rule mainly on such crimes in U.S.

#전문법칙 #대면권 #참고인진술조서 #Crawford 판결 #Davis 판결 #Hearsay Rule #Confrontation #Crawford Rule #Davis Rule

참고문헌 (35)

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1. [단행본] - 노명선 / 2009 / 형사소송법 / 성균관대학교 출판부

2. [기타자료] - 법원행정처 / 2007 / 새로운 형사재판의 이해

3. [기타자료] - 법원행정처 / 2008 / 법원실무제요 형사 Ⅱ

4. [단행본] - 서철원 / 2005 / 미국 형사소송법 / 법원사

5. [단행본] - 신동운 / 2011 / 신형사소송법 제3판 / 법문사

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대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결

형사소송법 제312조 제1항 본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있는데, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등
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대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12048 판결

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3 제3항에 의해 촬영된 영상물에 수록된 `피해자의 진술’은 같은 조 제4항에 의해 공판준비 또는 공판기일에서 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 그
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