낙태에 대한 헌법적 논의

이병규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이병규 (동의과학대학교)

저널정보: 숭실대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第28輯

발행연도: 2012.7

수록면: 135 - 168 (34page)

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이 글은 낙태의 헌법적 문제를 생명과 생명권, 인간의 존엄성, 자기결정권 등을 중심으로 고찰한다. 헌법학의 영역을 넘어서 보다 넓은 관점에서 낙태에 대한 헌법적 논의를 시도한다. 낙태는 산모와 태아의 양자관계를 전제로 한다. 태아를 자신의 몸 안에 두고 있는 산모와 산모의 일방적인 보살핌 속에서 그 온전함을 보장받는 종속적 지위의 태아가 있다. 그리고 이 양자는 각각 헌법상 임신중절의 자기결정권과 생명권의 주체가 될 수 있다.
인간의 생명이 언제 시작되는가에 대한 논의를 떠나서 태아가 생명권을 가진다는데 이견은 없다. 이에 반해 산모의 임신중절의 자기결정권은 태아의 생명권 침해를 전제로 하기 때문에 그것을 인정하기는 어렵다. 만약 헌법상 행복추구권에 근거하여 산모의 임신중절의 권리를 인정하게 되면 다음의 몇 가지 문제가 상정된다. 첫째, 산모의 임신중절 자기결정권과 생명권의 대립은 기본권 충돌의 문제가 된다. 둘째, 헌법상 산모의 자기결정권이 인정되면 현재 모자보건법상의 예외 사유를 제외하고 임신 주기와 관계없이 모든 낙태행위를 처벌하는 형법 제269조 부녀의 자기낙태죄 규정과 제270조 업무상 동의낙태죄 규정은 그 위헌성이 문제된다. 셋째, 헌법상 임신중절 자기결정권이 형법상 낙태죄 규정에 의해 제한되는 것은 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 문제로 볼 수도 있다. 다만 이러한 논의는 산모의 자기결정권의 인정을 전제로 한다. 그러나 산모의 자기결정권은 태아의 생명권의 침해를 전제로 하기 때문에 그 허용은 어렵다.
우리 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치에 기초하는 생명 존중의 원리에 의할 때 태아의 생명권을 보장하고 그 어떤 낙태행위도 태아의 생명권 앞에서 상대화되는 것은 법논리적으로 맞는다. 그러나 낙태행위에 대한 우리나라의 이러한 엄격한 처벌 규정에도 불구하고 실제 일어나는 낙태는 대단히 많은 수준이고, 이것은 일정한 기한 내에는 비교적 자유롭게 낙태를 허용하는 다른 나라와 비교할 때 훨씬 높은 수준이다. 이러한 법과 현실의 괴리가 발생하는 상황에서도 생명권의 절대적 우위를 주장하는 것이 옳은지는 그 논의를 필요로 한다. 임신 초기에는 태아가 완전한 인간으로 진행되는 과정에 있기 때문에 산모의 고통과 절충할 만한 여지가 있는 것은 아닌가 생각된다.
따라서 산모와 태아의 관계에 대한 여러 학설들에 기초하여 현재 대단히 협소한 적응규제형에 방식에 임신 초기에는 기한규제형을 도입하여 양자의 절충을 시도하는 것도 현재 낙태행위를 둘러싼 법과 현실의 간극을 메울 수 있는 방도가 될 수 있을 것이다. 이러한 과도기적 조치가 실효를 거둔다면 현재의 생명권의 절대적 우위의 상태로 복귀하는 것도 가능하다고 할 것이다.

This study examines the constitutional issue of abortion, mainly in terms of human life and the right to life, the dignity of human beings, the right of self-determination and so on. It attempts to discuss constitutional matters on abortion from a rather broad perspective beyond the boundaries of constitutional studies.
Abortion presupposes the relation between the two, a pregnant woman and a fetus: the former has a fetus in her body and the latter is in a subordinate status whose security is ensured only by the pregnant’s one-way care. Moreover, the two can be entitled the subjects of the right to life and the self-determination on abortion, both of which are drafted up on the constitutional right to pursue happiness.
There is no doubt that a fetus has the right to life, regardless of the debate on when human life, or personhood, begins. In contrast, a pregnant woman’s decision on abortion seems to be unapproved because the decision will infringe a fetus’s right to life. Some constitutional issues can be considered on the condition that a mother’s right to abortion is approved according to the right to pursue happiness under the Constitution. First, the conflict of the self-determination and the right to life raises the problems with the contrasting basic rights. Second, if a mother’s self-determination is approved based on the Constitution, the criminal law that bans all abortions regardless of pregnancy periods, the regulation on criminal autonomic abortion under Article 269, and the regulation on work-related consented abortion under Article 270 can conversely violate the Constitution, apart from exceptive clauses underthe mother and child health law. Third, the regulations on abortion under the criminal law limit the right to self-determination on abortion under the Constitution, which could be regarded as a restriction on the basic rights stipulated in Article 37, Section 2 of the Constitution. But the debate presupposes an approval of a mother’s right to self-determination. However, such approval is not easily granted because a mother’s right to self-determination will infringe a fetus’s right to life.
In light of law logic, it makes sense that a fetus’s right to life is guaranteed by Article 10 of the Constitution of Korea based on the principle of respect for life according to the dignity and worth of human beings, and that a fetus’s right to life is relatively above any rights to abortion. In spite of such severe punishment, Korea witnesses a large number of abortions performed in reality and it is at a higher level than other countries where in comparison, abortion is freely available within a certain period. Even in the situation that there is a big gap between the law and the reality, it is necessary to discuss whether claims about absolute superiority of the right to life are valid or not. In the early period of pregnancy when a fetus is in the process of becoming a complete human being, there might be much room for compromise between a fetus’s right and the agony of a woman seeking to have an abortion.
Therefore, on the basis of various theories of the relation of a pregnant woman and a fetus, making a compromise between the two different rights by adopting a period restriction measure in case of the early pregnancy, along with the current adaptability restriction measure which is very limited, could be a key to narrowing down the current gap between the law and the reality regarding abortion. If the transitional step produces actual results, it would be possible to return to the current state of absolute superiority of the right to life.

#낙태 #태아 #산모 #생명권, 자기결정권 #기본권 충돌 #Abortion #Fetus #Pregnant Woman #Right to Life #Right of Self-determination #Conflicts between Basic Rights

참고문헌 (33)

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1. [보고서] - 고려대학교 / 2005 / 인공임신중절 실태조사 및 종합대책 수립

2. [학술지(정기간행물)] - 권형준 / 1988 / 생명권의 보호에 관한 고찰 / 법학논총 5

3. [학술지(정기간행물)] - 김래영 / 2009 / 落胎의 自由와 胎兒의 生命權 / 법학논총 33 (1) : 111 ~ 135

4. [단행본] - 김문현 / 2009 / 사례연구 헌법 / 법원사

5. [학술지(정기간행물)] - 김종세 / 2010 / 낙태와 헌법상의 근본가치: 여성의 자기결정권과 태아의 생명권 / 젠더와 문화 3 (2) : 77 ~ 106

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이병규

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