理事의 自己去來와 개정 상법 제398조

김병기

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김병기 (全州大學校)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구제33집

발행연도: 2011.9

수록면: 171 - 192 (22page)

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개정 상법 제398조는 이사 등은 이사회의 이사 3분의 2 이상의 수에 의한 사전승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있도록 규정하고 있다. 자기거래는 주주와 채권자, 회사거래의 상대방 등 이해관계인의 보호의 필요성과 회사자본유지의 이념 그리고 경영현실의 필요성 등 여러 가지 고려사항 속에서 이사의 자기거래를 허용하되 거래의 공정성을 확보할 수 있도록 자기거래를 어떠한 방법으로 적절하게 규제할 것인가를 다루는 문제이다. 또한 자기거래는 기업투명성과 경영효율성이라는 두 가지 고려사항의 균형점을 찾아야 하는 입법 정책적 문제이기도 하다. 이번 개정 법률은 자기거래 해당여부의 판단기준을 구체적으로 열거하는 방식의 입법은 법규의 적용대상을 명확히 한다는 측면을 가지기도 하지만, 다른 한편으로는 사법적 판단의 범위를 축소할 수 있다는 측면도 지니고 있다. 더불어 자기거래에 대한 이사회의 승인을 법률의 규정으로 사전적 승인으로 한정한다는 점 또한 유동적인 경영현실에서 회사를 위한 최선의 선택 가능성을 제한할 우려도 지니고 있다고 보인다.

Discussions about unfavorable acts of corporations in managing activities include many legal considerations. In general cases, first of all, legality of the given acts should be verified. If they are judged to be illegal in their procedures, whether it is possible to assert nullification for the acts by the corporation law or not should be examined. Next, the claim for damages against the actors should be considered. After that, whether the actors have criminal liability or not should be discussed.
In this case, it is difficult and complicated to judge what clauses of the Criminal Code in the substantive law apply to the unfavorable acts. This is a common problem in not only corporate crimes but also crimes involved in economy.
This difficulty of judgement results from the fact that most economic regulations, regarding corporate crimes, have abstract, indefinite and supplementary concepts. In real economy the interested parties affect each other"s interests, and so, to reflect each opposing point of view of the interested parties, it is necessary that words and phrases in the statute be abstract and complicated. Like this, words and phrases in economic regulations tend to become more and more complicated and difficult to understand.
Accordingly, economic regulations should be interpreted in the aspect of the justice practical in managing reality, in that conflicts between the interested parties should be mediated considering economic reality. Today, among legal relations in economy are all kinds of interested parties, including shareholder, creditor, manager, employee, etc. And, when they have their opposing or common interests each, their interests can vary from situation to situation. In this economic reality, it will take much time and effort to lay liability on the director on the basis of fixed and rigid standards. On the other hand, when the director"s business judgement in the long run causes the corporation to be unprofitable or suffer damage, the question of whether criminal punishment can be imposed on the director is a very important one requiring careful consideration.
The economic reality has strongly demanded that post approval be accepted. Although it has been asserted that only prior approval should be accepted in order to exclude directors" conference, it is proper that post approval is accepted in the reality where directors" liability becomes heavier and heavier.

#이사의 자기거래 #이사책임 #이사와 회사간의 거래 #사후승인 #director's liability #director's self-dealing #post approval be accepted

참고문헌 (28)

참고문헌 신청

1. [단행본] - 權奇範 / 2010 / 現代會社法論 / 三英社

2. [단행본] - 徐燉珏 / 1993 / 商法講義(上) / 法文社

3. [단행본] - 徐燉珏 / 1999 / 商法講義(上) / 法文社

4. [단행본] - 徐廷甲 / 1984 / 註解實務改正商法總攬 / 弘文館

5. [단행본] - 孫珠瓚 / 2004 / 商法(上) / 博英社

이 논문과 연관된 판례 (8)

대법원 1992. 2. 11. 선고 91다42685 판결

회사의 이사와 대표이사가 자신들의 사업에 사용할 의도로 회사 이사회의 기채결의서를 위조 행사하여 회사 이름으로 대출을 받고 그렇게 대출받을 때의 이사가 위 대표이사와 함께 물상보증 및 연대보증인이 된 후 위 이사가 연대보증인으로서 위 대출금을 변제하였다 하더라도 이는 자신과 위 대표이사의 채무를 변제한 것에 다름없다 하겠으므로 적어도 회사
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대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4291 판결

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대법원 1994. 10. 11. 선고 94다24626 판결

가. 원고는 소장 및 준비서면에서 원고가 소외인을 통하여 피고등에게 금원을 대여하였다고 주장하고 있으나, 원고는 소외인을 증인으로 신청하여 소외인이 원고와 피고등 사이의 금전거래를 중개하였음을 입증하고 있다면, 비록 원고가 그 변론에서 소외인이 피고등을 대리하여 원고로부터 금원을 차용한 것이라고 진술한 흔적이 없다 하더라도 그 증인신청으로서
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대법원 1973. 10. 31. 선고 73다954 판결

회사 이외의 제3자와 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 거래를 한 경우에는 거래의 안전상 회사는 그 거래에 대한 이사회의 승인을 안받은것 외에 상대방인 제3자가 악의 (이사회의 승인없음을 안것)라는 것을 주장, 입증하지 않으면 그 무효를 그 제3자에게 주장할 수 없다.
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대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결

[1] 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하고자 함에 있는바, 이사회의 승인을 얻은 경우 민법
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대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2511 판결

가. 주식회사의 이사 및 대표이사 전원이 결원인 경우에 법원이 선임하는 일시이사 및 일시대표이사의 자격에는 아무런 제한이 없으므로 동 회사와 무슨 이해관계가 있는 자만이 일시이사 등으로 선임될 자격이 있는 것이 아니다.
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대법원 1969. 11. 11. 선고 69다1374 판결

형식상 전연 별개회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 그 양회사를 대표하여 어느 일방회사에 불리한 내용의 협약을 체결할려면 그 불리한 입장에 있는 회사의 이사회의 승인을 받아야만 한다.
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대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결

가. 상법 제398조에서 말하는 거래에는 이사와 회사사이에 직접 성립하는 이해상반하는 행위뿐만 아니라 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 자기개인 채무의 채권자인 제3자와의 사이에 자기개인채무의 연대보증을 하는 것과 같은 이사개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함하는 것이라 할 것이므로 별개 두 회사의
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