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저자정보
조기영 (전북대학교)
저널정보
전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구제36집
발행연도
2012.12
수록면
91 - 110 (20page)

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대법원은 2006년 12월 8일 증인이 법정에 출석할 수 없어 반대신문이 이루어지지 못한 증거조사절차상 하자가 있는 참고인진술조서는 증거능력이 부정되는 것이 아니라 그 증명력이 감소한다는 입장을 명확히 하였다. 증거능력과 증명력의 구분은 형사증거법의 기본구조를 이루고 있지만, 구체적 사안에서 일정한 절차상 하자가 있는 경우 이에 대한 소송법적 효과로서 증거 능력을 부정하여야 하는지 아니면 증거가치의 감소를 인정해야 하는지 명확한 것은 아니다. 종래 대법원은 증거수집절차 또는 증거조사절차에 위법이 있는 경우에는 증거능력을 부정하고, 형사소송법에 명문의 절차 규정이 없지만 증거의 신빙성이 낮다고 인정되는 일정한 사유가 있는 때에는 증명력의 감소를 인정하는 입장을 취하여 왔다. 대법원은 엄연히 각종 조서의 증거능력의 인정요건에 해당하는 ‘²특신상태’n를 증명력 차원에서 접근하여 사안을 해결하는 경향을 보임으로써 증거능력과 증명력을 엄격하게 구분하는 형사소송법의 기본 취지에 부합하지 못하는 측면이 있었다.
2007년 신형사소송법은 반대신문의 기회보장과 특신상태의 증명을 참고인진술조서의 증거 능력을 인정하기 위한 요건으로 추가하였다. 현행법하에서는 반대신문의 기회 결여라는 증거조사절차상 하자가 있는 때에는 해당 참고인진술조서의 증거능력을 부정하여야 할 것이다. 마찬가지로 특신상태는 증명력 문제가 아닌 증거능력 문제라는 인식을 바탕으로 특신상태 이론을 재정립하여야 할 것이다.

목차

요약
Ⅰ. 서설
Ⅱ. 사안의 개요
Ⅲ. 증거능력 방식과 증명력 방식
Ⅳ. 2006년 판례사안 분석
Ⅴ. 증명력 방식의 한계
참고문헌
Zusammenfassung

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이 논문과 연관된 판례 (37)

  • 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결

    [1] 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실

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  • 대법원 1992. 2. 28. 선고 91도2337 판결

    가. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것으로서, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용,

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  • 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결

    [1] 제1심 증인의 진술에 대한 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이에, 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 취지 및 정신을 함께 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거

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  • 대법원 1993. 4. 27. 선고 92도2171 판결

    피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 법정 외에서 추궁하여 법정에서의 증언을 번복하게 하는 따위의 증거수집은 공정한 수사권의 행사라 할 수 없을 뿐만 아니라, 그렇게 수집된 증거는 신빙성 또한 상대적으로 희박하다 할 수밖에 없으므로 신빙성이 부정되어야 한다.

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  • 대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646 판결

    가. 공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고 받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다.

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  • 대법원 1991. 5. 10. 선고 91도579 판결

    가. 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의

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  • 대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1448,83감도266 판결

    타사건에 관하여 작성된 공소외인에 대한 피의자 신문조서를 검찰주사보가 사본하여 추송서류로서 제1심법원에 접수되었다 하더라도 이에 대하여 공판정에서 적법한 증거조사를 거치지 아니 하였다면 이는 증거능력이 없다고 할 것이다.

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  • 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결

    가. 형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신

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  • 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결

    [1] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항과 같은 조 제3항을 비교하여 보면, 양 규정 모두 "선거운동 기간 전에 선거운동을 하거나 하게 하는 행위"를 그 구성요건의 핵심적 요소로 하는 점에서는 동일하고, 다만 제2항은 위법성이 비교적 크다고 보이는 선거운동방식을 5가지로 유형화하여 그에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 400만 원

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  • 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결

    [1] 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그

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  • 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아

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  • 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결

    [1] 제1심 공판기일에서의 피고인의 진술이 공소사실 중 일부를 부인하거나 또는 최소한 피고인에게 폭력의 습벽이 있음을 부인하는 취지라고 보임에도, 간이공판절차에 의하여 상습상해 내지 폭행의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결에 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 증거 없이 유죄로 인정한 위법이 있다고 한 사례.

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  • 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결

    [1] 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공

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  • 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도1550 판결

    [1] 검사가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되면 증거로 할 수 있고, 여기에서 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 진술자의 진술내용대로 기재되었다는 실질적인 진정을 뜻하는 것이므로, 검사가 피의자 아닌 자

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  • 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결

    [1] 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.

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  • 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결

    [1] 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위의 자백이라고 다투는 경우 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로

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  • 대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결

    가.국가보안법상의 간첩죄에 대상이 되는 국가기밀이라 함은, 순전한 군사기밀에만 국한되는 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 각 분야에 걸쳐서 우리나라의 국방정책상 북한공산집단에게 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 이익이 되는 모든 정보자료를 말하고, 이러한 기밀에 속하는 이상 이미 국내에서 잘 알려진 공지의 사실이라고 하더라

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  • 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결

    [1] 야간에 짧은 시간 동안 강도의 범행을 당한 피해자가 어떤 용의자의 인상착의 등에 의하여 그를 범인으로 진술하는 경우에, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 아니면 피해자가 아무런 선입견이 없는 상태에서 그 용의자를 포함하여 인상착의가 비

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  • 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1376 판결

    피고인에게 유리한 증언을 한 증인이 그 증언을 한 후 검사나 사법경찰관이 다시 그를 법정외에서 신문하여 공소사실에 부합되게 진술이 번복된 경우 그 진술을 담은 검사나 사법경찰관 작성의 동 증인에 대한 진술조서는 위 증거가 수집된 경로 등에 비추어 신빙성이 희박하다 할 것이다.

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  • 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2654 판결

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  • 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결

    [1] 형사소송법 제230조 제1항 본문은 "친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다."고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있

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  • 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결

    [1] 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 따라서 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거

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  • 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결

    [1] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로

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  • 대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결

    수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이

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  • 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결

    [다수의견] 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉

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  • 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결

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  • 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결

    [1] 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을

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  • 대법원 1992. 7. 14. 선고 92도874 판결

    사건 당시 4세가 안된 피해자의 증언능력 그 자체를 부정할 수는 없지만, 자신의 과거 경험사실을 기억하여 그에 따라 진술할 수 있는 능력은 정상인에 비하여 미약하다고 할 것이어서 그 피해자의 일관되지 않고 표현도 분명하지 않은 진술만으로 범죄사실을 인정하는데 합리적 의심을 배제할 정도의 증명에 이르렀다고 보기 어렵다고 한 사례.

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  • 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결

    [1] 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고(`필요성의 요건’), 둘

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  • 대법원 1984. 3. 13. 선고 83도3006 판결

    가. 업무상과실치상공소사실중 그 일부 피해자에 대하여 치료기간이 미상이라고 기재하고 있다고 하더라도 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하면 되는 것이고 치상의 경우 그 치료기간은 필요적 기재사항이라고 할 수는 없는 것이니 위의 공소사실은 모두 특정되어 있다 할 것이다.

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  • 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결

    [1] 형사소송법 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용될 수 없다.

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  • 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결

    가. 진술을 요할 자가 사망, 질병, 또는 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우도 형사소송법 제314조 소정의 "공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 경우"라는 요건이 충족되었다고 보아야 한다.

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  • 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도7363 판결

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  • 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결

    [1] 형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공

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  • 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도534 판결

    [1] 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거

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  • 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1632 판결

    기소 후 공소유지를 위해 수사관에 의하여 모집된 증거가 위법 증거라고는 할 수 없다고 하더라도 형사소송이 추구하는 이상인 인권보장 및 당사자주의 그리고 현행 형사소송구조에서 볼 때 결코 바람직스러운 것이 못되며, 피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 법정외에서 추궁하여 법정에서의 증언을 번복하게 하는 등의 방법으로 모집된 증거는 신빙성이 희

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  • 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도619 판결

    사고당시 10세 남짓한 국민학교 5학년생으로서 비록 선서무능력자라 하여도 그 증언 내지 진술의 전후 사정으로 보아 의사판단능력이 있다고 인정된다면 증언능력이 있다고 할 것이다.

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