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논문 기본 정보

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학술저널
저자정보
조현욱 (건국대학교)
저널정보
동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學 第58號
발행연도
2013.2
수록면
373 - 399 (27page)

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횡령범죄에 있어서는 횡령범이 마음만 먹으면 바로 처분이 가능한 금전이나 동산횡령과는 달리 부동산횡령은 범의가 표출된 것만으로는 부족하고 구체적으로 타인의 재산권을 침해할 위험이 있어야 기수를 인정할 수 있다는 취지에서 부동산횡령죄의 미수범을 적극적으로 해석해야 한다는 대법원 2012.8.17. 선고 2011도9113 판결의 원심인 춘천지방법원 2011.6.22. 선고 2010노197 판결로 그동안 별 커다란 논란이 없었던 횡령죄의 미수와 기수시기에 대한 논의가 촉발되었다는 점에서 커다란 의미를 부여할 수 있을 것이다. 특히 위 원심판결이 횡령죄의 미수를 피고인에게 유리하게 인정하면서, 부동산 횡령죄의 미수범처벌규정을 민법의 부동산물권변동의 법리에 의해 우리 법체계에 맞게 조화시키는 해석을 통해 재구성한 점은 높이 평가해야 할 것이다.
그동안 학계에서는 동산횡령의 경우, 범의가 표시되면 바로 기수가 성립한다는 의견이 다수설이었고 하급심에서도 미수범을 인정한 사례가 거의 없어 사실상 횡령죄 미수범 처벌 규정은 사문화된 상태였다.
본 논문에서는 횡령죄의 미수와 기수시기를 그 본질, 보호법익 및 보호정도 그리고 객체와 관련하여 (1) 추상적 위험범설·표현설의 입장 (2) 구체적 위험범설·실현설의 입장 (3) 침해범설·표현설의 입장 (4) 침해범설·실현설의 입장에서 횡령죄의 미수와 기수의 판단기준을 도출해 보았다.
추상적 위험범설을 따르면 동산횡령인 경우는 물론이고 부동산횡령인 경우에도 횡령죄의 미수를 인정하기 어렵다. 즉, 추상적 위험범설에 따를 경우 매매계약의 체결 내지 계약금수령 단계에서 이미 횡령죄의 기수가 성립한다. 따라서 미수의 존재여부를 상정하기 어렵게 된다.
침해범설에 따르면 횡령죄의 기수와 미수의 구별기준으로서 실행행위인 횡령행위가 종료되었는가의 여부는 그 보호법익인 소유권이 침해되었는가를 함께 고려하여 판단되어야 하고, 횡령행위가 있었더라도 이로 인하여 소유권이 침해되는 정도에 이르지 않는 한 횡령죄는 미수에 그친다고 볼 여지가 충분히 있다.
현재까지 대법원판례는 일관되게 횡령죄의 보호정도를 위험범으로 파악하고 있다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 적어도 부동산횡령죄의 경우에 있어서는 보호정도를 침해범으로 파악하면서 실현설에 따라 그 미수와 기수시기를 판단하는 것이 현재로서는 다른 재산범죄와의 형평성 및 미수범처벌규정의 존치이유 측면에서도 합리적이고 올바른 해석방법이라고 할 것이다.

목차

Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 횡령죄의 연혁 및 본질과 보호법익 그리고 객체
Ⅲ. 횡령죄의 미수와 기수시기에 대한 판단기준
Ⅳ. 나오는 말
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (29)

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이 논문과 연관된 판례 (23)

  • 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결

    가. 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다.

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  • 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금

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  • 춘천지방법원 2011. 6. 22. 선고 2010노197 판결

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  • 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결

    [다수의견] 채권양도는 채권을 하나의 재화로 다루어 이를 처분하는 계약으로서, 채권 자체가 그 동일성을 잃지 아니한 채 양도인으로부터 양수인에게로 바로 이전하고, 이 경우 양수인으로서는 채권자의 지위를 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이 그 목적인바, 우리 민법은 채무자와 제3자에 대한 대항요건으로서 채무자에 대한 양

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  • 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결

    횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법(私法)상 그 담보제공행위가

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  • 대법원 1993. 6. 22. 선고 92도797 판결

    임야의 실제 소유권자가 종중인지 명확하지 아니하여 종중과의 위탁관계를 확정할 수 없는데도 횡령죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.

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  • 대법원 1983. 6. 14. 선고 81도2278 판결

    대지 및 건물의 매도인이 잔대금을 수령한 후 6개월내에 지상건물을 철거하여 멸실등기를 하여 주기로 약정하였음에도 잔대금 수령후에 그 지상건물에 대하여 제3자 앞으로 가등기를 마쳐주었다면, 매도인의 이러한 소위는 지상건물철거 및 멸실등기이행임무에 위반됨은 물론 대지에 대한 매수인 앞으로의 소유권이전등기임무에도 위반되는 행위라 할 것이고, 이

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  • 대법원 2012. 8. 17. 선고 2011도9113 판결

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  • 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결

    가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄로서, 일단 횡령한 이후 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다.

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  • 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결

    [1] 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다.

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  • 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결

    매도인이 부동산을 제1차 매수인에게 매도하고 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없는 한 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있고 이 임무는 주로 위 매수인을 위하여 부담하는 임무라 할 것이므로, 위 매매계약이 적법하게 해제되지 않은 이상 매도인이 다시 제3자와 사이에 매매계약을 체결하고 계약금과 중

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  • 대법원 1989. 10. 24. 선고 89도1605 판결

    가. 대표이사 등이 회사의 대표기관으로서 피해자들을 기망하여 교부받은 금원은 그 회사에 귀속되는 것인데, 그 후 대표이사 등이 이를 보관하고 있으면서 횡령한 것이라면 이는 위 사기범행과는 침해법익을 달리하므로 횡령죄가 성립되는 것이고, 이를 단순한 불가벌적 사후행위로만 볼 수 없다.

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  • 대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결

    회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권의 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서

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  • 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도86 판결

    타인소유의 부동산을 보관중인 명의수탁자가 위 신탁관계에 위반하여 이를 담보로 제공하고 근저당권을 설정하는 경우에는 후에 이를 반환하였는지 여부에 관계없이 위 부동산에 관한 근저당권설정등기를 마치는 때에 위 부동산에 관한 횡령죄의 기수가 된다.

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  • 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결

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  • 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결

    횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그

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  • 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14427 판결

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  • 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결

    [1] 부동산의 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다.

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  • 대법원 1981. 5. 26. 선고 81도673 판결

    피고인이 피해자와 수출용포리에스텔 죠오셋트 임직계약을 체결하고 그 원료인 원사를 공급받아 보관중 임의로 죠오셋트가 아닌 시판용 이태리 깔깔이를 제직하여 타에 판매할 의사로 위 원사를 연사한 경우에는 횡령죄의 기수가 된다.

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  • 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결

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  • 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결

    피고인이 사실상 자기 소유인 1인주주 회사들 중의 한 개 회사 소유의 금원을 자기 소유의 다른 회사의 채무변제를 위하여 지출하거나 그 다른 회사의 어음결제대금으로 사용한 경우, 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사에 있어서는 행위의 주체와 그 본인 및 다른 회사와는 별개의 인격체이므로, 그 법인인 주식회사 소유의 금원

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  • 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도4034 판결

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  • 대법원 1975. 4. 22. 선고 75도123 판결

    횡령죄에 해당한 사실을 법원에서 배임죄로 인정하였다 하여도 양 죄의 죄질이 동일하고 동일법조로서 처벌하고 있으면 위와 같은 하자가 원판결에 영향을 미친 파기사유는 되지 아니한다.

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