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헌법은 제12조 제2항에서 피고인의 진술거부권을 보장하고 있으며, 해당 권리를 구체적으로 보장하기 위해 형사소송법은 제244조의3에서 수사기관에서의 진술거부권 고지, 제2666조의8 및 제283조의2에서 공판정에서의 피고인에 대한 진술거부권 고지절차를 규정하고 있다. 따라서 한국의 형사절차에서는 검사가 상피고인을 제3자 즉 증인의 지위에 세워서 반대신문을 한다거나, 피고인이 상피고인에 대해 반대신문을 한다는 것은 생각할 수 없다.
이러한 이유에서 판례도 공범이 공동‘피고인’의 지위에서 있고 피고인신문을 통해서 얻은 진술을 증인의 증언과 같이 취급하는 것을 부정하고 변론분리 후 증인의 지위에서 선서 후에 진술하였을 때 비로소 ‘반대신문권’이 실질적으로 보장됨을 이유로 증언 즉 일종의 진술‘증거’로 증거능력을 부여할 수 있다고 한다. 헌법적 형사소송의 관점에서 볼 때 공범인 공동피고인을 변론분리 후 증인적격을 긍정하고 증언을 하도록 하는 것은 반대신문권의 보장을 위한 궁여지책일 수는 있으나 일종의 진술강요라는 비판의 소지가 없지 않다.
최근인 2013년의 실증적 연구에 따르면 1995년부터 2012년까지 유죄에서 무죄로 1?2심 판결이 엇갈린 강력사건 540건을 조사한 결과 170건(31.5%)에서 피고인 또는 공범의 허위자백 때문에 판단이 달라졌다고 한다. 공범의 자백에 의존한 사실인정은 원죄(?罪)와 오판의 우려가 크다는 점은 우리 학계에서도 이미 지적된 바 있다.
허위자백으로 인한 오판을 방지하고 자백편중수사로 인한 인권침해를 방지하기 위한 수단으로서 자백보강법칙이 마련되었다. 공범은 범죄를 실행할 때에는 범죄의 실현라고 하는 목적달성을 위해 협력하는 관계에 있지만, 형사절차에 들어오게 되면 자신의 범죄 실행 부분을 축소하고 다른 공범에게 책임을 전가하거나 심지어는 범행과 무관한 제3자를 공범으로 지목할 우려도 없지 않다.
그럼에도 대법원 판례는 공판조서에 담긴 공범의 진술에 대해 형사소송법 제311조나 제315조 제3호를 적용함으로써 법관면전의 진술이라는 점을 이유로 바로 증거능력을 부여할 수 있다고 해석하고 있다. 생각건대 이는 소극적 실체적 진실주의의 보장을 위해 제반 증거조사 절차를 마련하고 있는 형사소송법의 취지에 반하는 것이라고 판단된다. 따라서 적어도 대법원이 공범의 진술에 대해서는 형사소송법 제311조나 제315조 제3호를 적용하는 것을 자제하거나 또는 해당 조문을 개정하여 명시적으로 공범의 진술에 대해서는 해당 조문의 적용이 배제되는 것으로 명시하는 것이 해결방안이 될 수 있다고 판단된다.
이러한 이유에서 판례도 공범이 공동‘피고인’의 지위에서 있고 피고인신문을 통해서 얻은 진술을 증인의 증언과 같이 취급하는 것을 부정하고 변론분리 후 증인의 지위에서 선서 후에 진술하였을 때 비로소 ‘반대신문권’이 실질적으로 보장됨을 이유로 증언 즉 일종의 진술‘증거’로 증거능력을 부여할 수 있다고 한다. 헌법적 형사소송의 관점에서 볼 때 공범인 공동피고인을 변론분리 후 증인적격을 긍정하고 증언을 하도록 하는 것은 반대신문권의 보장을 위한 궁여지책일 수는 있으나 일종의 진술강요라는 비판의 소지가 없지 않다.
최근인 2013년의 실증적 연구에 따르면 1995년부터 2012년까지 유죄에서 무죄로 1?2심 판결이 엇갈린 강력사건 540건을 조사한 결과 170건(31.5%)에서 피고인 또는 공범의 허위자백 때문에 판단이 달라졌다고 한다. 공범의 자백에 의존한 사실인정은 원죄(?罪)와 오판의 우려가 크다는 점은 우리 학계에서도 이미 지적된 바 있다.
허위자백으로 인한 오판을 방지하고 자백편중수사로 인한 인권침해를 방지하기 위한 수단으로서 자백보강법칙이 마련되었다. 공범은 범죄를 실행할 때에는 범죄의 실현라고 하는 목적달성을 위해 협력하는 관계에 있지만, 형사절차에 들어오게 되면 자신의 범죄 실행 부분을 축소하고 다른 공범에게 책임을 전가하거나 심지어는 범행과 무관한 제3자를 공범으로 지목할 우려도 없지 않다.
그럼에도 대법원 판례는 공판조서에 담긴 공범의 진술에 대해 형사소송법 제311조나 제315조 제3호를 적용함으로써 법관면전의 진술이라는 점을 이유로 바로 증거능력을 부여할 수 있다고 해석하고 있다. 생각건대 이는 소극적 실체적 진실주의의 보장을 위해 제반 증거조사 절차를 마련하고 있는 형사소송법의 취지에 반하는 것이라고 판단된다. 따라서 적어도 대법원이 공범의 진술에 대해서는 형사소송법 제311조나 제315조 제3호를 적용하는 것을 자제하거나 또는 해당 조문을 개정하여 명시적으로 공범의 진술에 대해서는 해당 조문의 적용이 배제되는 것으로 명시하는 것이 해결방안이 될 수 있다고 판단된다.
목차
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 헌법적 형사소송의 관점에서 본 공범의 진술의 증거능력 인정 과정 및 법적 논리에 대한 비판적 검토
Ⅲ. 공범의 법정(法廷) 자백에 대한 증거능력 부여와 그에 대한 비판적 검토
Ⅳ. 결론
참고문헌
국문요약
Abstract
참고문헌 (39)
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이 논문과 연관된 판례 (15)
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대법원 1987. 7. 7. 선고 87도973 판결
공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있다.
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대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결
가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다.
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대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도6848,2012전도143 판결
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대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10028 판결
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대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결
[1] 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
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대법원 1995. 6. 13. 선고 95도826 판결
가. 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있다.
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대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2295 판결
공동피고인들에 관하여 변론을 분리하고 각각 증인으로 채택하여 심문한 것은 서로의 공소사실에 대한 증인으로 각각 채택한 취지이고 피고인들 자신의 공소사실에 대한 증인으로 채택한 것은 아니다.
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대법원 1983. 10. 25. 선고 82도571 판결
공판조서에 재판장이 판결서에 의하여 판결을 선고하였음이 기재되어 있다면 동 판결선고 절차는 적법하게 이루어졌음이 증명되었다고 할 것이며 여기에는 다른 자료에 의한 반증을 허용하지 못하는 바이니 검찰서기의 판결서없이 판결선고되었다는 내용의 보고서로써 공판조서의 기재내용이 허위라고 판정할 수 없다.
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대법원 2012. 5. 10. 선고 2012도2496 판결
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대법원 1985. 6. 25. 선고 85도691 판결
공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있다.
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대법원 1993. 11. 26. 선고 93도2505 판결
가. 수사기관에서의 구금, 압수 등에 관한 처분의 위법이 판결에 영향을 미친 것이 아닌 한 이는 독립한 상고이유가 되지 아니한다.
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헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2011헌바79 전원재판부
가. 전문법칙과 관련된 형사소송법 규정들의 체계와 규정취지, 여기에 더하여 `기타’라는 문언에 의하여 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 `특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 예시로 삼고 있는 이 사건 법률조항의 규정형식을 종합해 보면, 이 사건 법률조항에서 규정한 `기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’란 형사소
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대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1939 판결
형사소송법 제310조 소정의 "피고인의 자백"에 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있는 것일 뿐만 아니라 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다.
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대법원 1985. 3. 9. 선고 85도951 판결
가. 약속어음은 그 자체가 재산적 가치를 지닌 유가증권으로서 만기에 지급장소에서 어음금이 지급되지 아니하는 때라도 소지인은 배서인, 발행인 기타 어음채무자에 대하여 소구권을 행사할 수 있어서 그 효용이 소멸된 것이 아니므로 발행인의 자금부족으로 지급장소에서 지급되지 아니하는 약속어음이라도 사기죄의 객체가 된다.
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대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결
[1] 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다.
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