투자보장협정상 투자자보호와 경제위기에 대응하는 조치와의 관계에 관한 연구 : 아르헨티나의 가스 산업 사건들을 중심으로 :아르헨티나의 가스 산업 사건들을 중심으로

서철원

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저자정보: 서철원

저널정보: 서울국제법연구원 서울국제법연구 서울국제법연구 제18권 제1호

발행연도: 2011.6

수록면: 117 - 142 (26page)

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경제위기시 취해지는 조치가 외국인 투자자의 권리를 침해하지 않고 취해질 수 있는가하는 문제를 다루는 논문이다. 이를 위하여 1990년대 말 아르헨티나의 외환위기시에 취해진 조치를 이유로 아르헨티나의 가스산업에 투자한 미국인 투자자들이 ICSID에 제기한 4개의 사건 -Enron사건, CMS사건, LG&E사건, Sempra사건- 을 분석한다. 이 사건들을 분석대상으로 한 이유는 동일한 조치에 1991년에 체결된 미국과 아르헨티나간의 투자보장협정이 적용되어 사안의 차이, 적용되는 조약의 차이에 의한 문제가 없이 비교할 수 있기 때문이다. 이들 4개의 사건에 대한 중재판정 중에서 LG&E 사건의 중재판정은 2001년부터 2003년 사이의 아르헨티나의 조치는 미국과 아르헨티나간의 투자보장협정 제XI조에 의해 허용된다고 하였다. 반면에 나머지 세 사건의 중재판정들은 모든 기간 동안의 아르헨티나의 조치가 허용되지 않는다고 하였다. 이런 차이를 보인 이유는 투자보장협정 제XI조를 적용하기 위한 요건의 해석과 그 충족여부에 대한 상황의 평가에서 차이가 있었기 때문이다. LG&E 사건의 중재판정은 투자협정 제XI조의 요건으로 필수적인 국가이익과 필요한(necessary) 이라는 요건을 독자적인 기준으로 보았다. 반면에 나머지 세 사건의 중재판정은 이들 요건이 추상적인 용어이고 정의가 되어 있지 않다는 이유로 국제관습법을 성문화한 국가책임에 관한 ILC 협정초안 제25조의 요건으로 대체하였다. 그리고 ILC 협정초안 제25조의 요건을 적용함에 있어서도 위기의 심각성, 아르헨티나의 조치가 유일한 방법인가의 여부, 아르헨티나가 경제위기에 기여하였는가의 여부에 대한 평가에서도 차이가 있었다. 아르헨티나의 조치가 허용되지 않는다고 한 3개의 중재판정은 모두 취소위원회에서 취소되었는데 취소의 사유는 모두 차이가 있다. CMS 사건의 취소위원회 결정은 우산조항에서 문제를 이유로 취소하면서, 투자협정 XI조의 요건을 ILC 협정초안 제25조의 요건을 대체한 것은 잘못이지만 명백한 권한의 유월인 취소사유에 해당되지는 않는다고 하였다. Sempra 사건의 취소위원회 결정은 별개의 규칙인 ILC 협정초안 제25조의 요건으로 투자협정 제XI조의 요건을 대신하는 것으로 취급한 것은 명백한 권한유월이 취소사유에 해당한다고 하였다. Enron 사건의 취소위원회 권한의 유월에 해당된다고 하였다. 그리고 Enron 사건의 취소위원회 결정은 ILC 협정초안 제25조의 적용상의 문제에 취소사유가 있다고 하면서, 동시에 잘못된 해석을 적용한 투자협정 제XI조도 취소한다고 하였다. 이러한 사례분석을 통하여 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 첫째, 투자협정상의 예외사유와 국제관습법상의 긴급피난은 별개의 규칙으로 이들 두 규칙을 모두 원용할 수 있다. 둘째, 관습법상의 긴급피난으로 경제위기에 대응하는 조치의 위법성을 조각하는 것은 굉장히 어려우므로 적절한 대응이 필요하다. 셋째, 국제관습법성의 긴급피난을 원용하기 어렵다는 것을 투자협정을 체결할 때 적절하게 고려해야 한다. 그리고 투자협정의 긴급상황에 대한 조문은 구체적이고 명확하게 규정하는 것이 바람직하다. 본고에서 분석한 사건들에서 동일한 조문에 대해 중재판정마다 달리 해석할 수 있기 때문에, 가능하면 명확하고 구체적으로 규정하는 것이 필요하다. 그리고 추가적으로 투자중재를 하는 중재재판부의 입장에서는 경제위기에 대응하는 조치의 특성을 고려하여 국제관습법상의 긴급피난의 요건과 투자협정상의 예외조항의 해석에서 균형잡힌 시각이 필요하다는 것을 제안한다.

This paper analyzes whether a plea of necessity can offer proper solution for the dilemma between host State`s measures facing economic crisis and protection of the foreign investment provided by bilateral investment treaty. It focuses on the 4 cases of ICSID, brought by U.S. investors of Argentine gas distribution industry against Argentine emergency measure to resolve its economic crisis of the late 1990s, such as Enron case, CMS case, LG&E case and Sempra case. These cases arose from same factual background and concerned same legal issues based on the same BIT, Investment Treaty Between U.S and Argentine Republic of 1991. In spite of same factual and legal background, there are discrepancies between the awards of the 4 cases. The LG&E Awards held that the measures between 2001 and 2003 was excused by necessity, while those in other period were in breach of the U.S.-Argentina BIT. The other Awards stated that Argentine measures were illegal for all the period and Argentine Republic was obliged to pay compensation. The conflicting result comes mainly from the difference in interpreting relationship between Art. XI of the U.S.-Argentina BIT and Art. 25 of the ILC Draft Articles on International Responsibility, which is intended to codify international customary rules on necessity. In addition, it is also due to the discrepancy in applying the requirements of imminent peril to essential interest, the only way, and non-contribution by the State, to the situation of Argentine Republic. The LG&E tribunal differentiated the terms of the Art. XI of the BIT and the conditions of Art. 25 of the ILC Draft Articles. In contrast, the tribunals in other cases ignored the specific language of Art. XI of the BIT and regarded the requirements of Art. XI of the BIT as the same as those of the Art. 25 of the ILC Draft Articles. The ad-hoc annulment committees of the Enron case, CMS case, and Sempra case, all criticized the ignorance of the difference between the Art. XI of the BIT and Art. 25 of the ILC Draft Articles. The effect of the ignorance is,hpwever, not uniform in the 3 decisions of the annulment committee. The Sempra Annulment Committee took this error as a manifest excess of power. The CMS Annulment Committee, decided that the ignorance, though erroneous, did not amount to manifest excess of power. The Enron Annulment Committee focused its analysis on the mistakes in the application of the ILC Draft Art. 25 application. Deciding the error was a cause of annulment, it stated the award on the Art. XI was tainted by same error. Through the analysis of 4 cases, this paper draws following lessons and recommendations: 1. Treaty clause on necessity is different from the necessity under general international law. 2. It is almost impossible for the emergency measures in economic crisis to satisfy the requirement of the Art. 25 of the ILC Draft Articles. 3. Considering the possibility of conflicting decisions of investment arbitration tribunal, treaty clause on emergency should be as clear and definite as possible. 4. The investment arbitration tribunal is required to have well-balanced approach between regulatory flexibility and investment protection.

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