환경보호조항의 헌법적 수용 : 독일기본법 제20a조와 대한민국헌법 제35조의 비교를 중심으로 :독일기본법 제20a조와 대한민국헌법 제35조의 비교를 중심으로

고문현; 안태용

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자료유형: 학술저널

저자정보: 고문현 (숭실대학교) 안태용 (숭실대학교)

저널정보: 숭실대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第34輯

발행연도: 2015.7

수록면: 1 - 33 (33page)

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이산화탄소 증가로 인한 기후변화에 대응하기 위한 환경보호는 현대 국가의 숙명적 과제이다. 전지구적 관심사인 이산화탄소 감축을 위한 중요한 수단 중의 하나인 이산화탄소 포집 및 저장(CCS)기술이 각광을 받고 있다. 이러한 연장선상에서 세계의 헌법역사를 볼 때 환경보호에 대한 논의가 시작하던 시기에 헌법에 직접적으로 환경보호를 기본권 조항의 형태로 명문화했던 국가는 스페인, 우리나라 등 많지 않았다. 대다수 국가는 헌법에 환경보호를 기본권조항의 형태로 규정하지 않고 있다. 이제는 국제적으로도 환경문제가 중요 의제인 만큼 이를 위한 헌법상의 논의와 본질적인 질문이 다시 활성화될 필요가 있다. 이에 본 연구는 환경보호의 헌법적 수용을 논의할 때, 국가목표조항으로서의 환경보호 조항과 기본권조항으로서의 환경보호 조항 중 어느 형태가 환경보호라는 목적달성에 유리하게 작동하는지를 고찰하기 위해 양 조항을 비교분석하였다.
환경에 대한 관심이 헌법조항에 반영되었다는 공통점이 보이면서도 그것이 국가목표조항으로 규정되었는지 기본권조항으로 규정되었는지에 따라 국가행위의 방향과 의무, 조항의 규범력, 국민의 소구가능성 유무가 달라지므로 양자는 구별의 실익이 있다. 그래서 독일에서도 헌법상 환경보호 조항을 어떤 형식으로 규정할 것인지를 놓고 20여년 이상 첨예하게 논쟁을 벌인 바가 있다. 본 논문에서는 국가목표조항과 기본권조항의 일반적 성질을 분석하고 비교해 본 후 어떤 형태를 어떤 기준으로 헌법에 수용하는 것이 환경보호라는 목적달성에 적합할 것인지를 연구하였다.
국가목표조항은 국가가 나아가야 할 목표와 방향을 특정하여 국가의 구체적 행위를 의무화하는 것에 초점을 맞춘다. 예를 들어 독일 기본법 제20a조는 “국가는 미래 세대를 위한 책임으로서, 헌법 질서의 범위 내에서 입법에 의하여 그리고 법률과 법의 척도에 따라 집행권과 사법권에 의하여 자연적 생활기반과 동물을 보호한다.” 라고 규정하는데, 이 조항은 국가가 자연적 생활기반과 동물을 보호하는 행위, 곧 자연환경 및 생태계 보호를 위한 구체적 행위를 하도록 적극적인 의무를 부여한다.
기본권조항의 핵심은 국민의 소구가능성이다. 예를 들어 대한민국 헌법 제35조는 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며”라고 하여 국민의 기본권으로서 환경권을 규정하는데, 이 경우 환경권 침해를 구제받기위해 소송으로 다툴 수 있게 된다.
국가마다 정치 · 사회적 상황이 다르고 헌법의 규범력도 다르다. 따라서 모든 국가에 일률적으로 적용할 수 있는 절대적인 형식은 존재할 수 없을 것이다. 다만 환경헌법 조항의 수용방법의 각 특징과 파급효과에 관한 일반적인 논점은 기본적으로 파악하고 있어야 할 것이다. 또한 환경보호를 위한 헌법의 특정한 형태의 결정과 개정에 관한 논의가 중요한 의제로서 체계적이고 지속적으로 이루어져야 할 것이다.

Protection of environment is a fateful task of modern state in order to cope with climate change as a result of carbon dioxide emissions. Carbon dioxide Capture and Storage(CCS) technique is in the world limelight as one of important means for reducing carbon dioxide emissions. Reviewing history of constitutions of the world, there were few cases including Spain and Republic of Korea in which environmental protection was provided as a form of fundamental right in constitution. It is necessary for us to look into types of environmental protection in constitution. We tried to analyze which type is more suitable between article of goal of state and article of fundamental right in this essay.
Common interests at the environmental issue were reflected in constitutional articles but there is practical necessity to distinguish between two types of articles because direction and responsibility of the state actions, normative power of an article. That’s why much discussions were made in Germany surrounding type of environmental protection article in constitution for more than 20 years. We compared general natures of article of fundamental right and article of goal of state and then analyzed which type is more appropriate to achieve conservation of environment without hampering normative power of Constitution.
An article of goal of state is focused on obliging specific action of state with specifying the directions and goals that state should pursue. For example, in German Basic Law, Article 20a states that “The state, also in its responsibility for future generations, protects the natural foundations of life and the animals in the framework of the constitutional order, by legislation and, according to law and justice, by executive and judiciary.” and grants the active duty of the state to do concrete actions in order to protect natural environment and ecosystem.
The protection of rights is essential point of article of the fundamental basic right. For example, article 35 in constitution of Republic of Korea states that “All citizens shall have the right to a healthy and pleasant environment. The State and all citizens shall endeavor to protect the environment.” and all citizens can raise a lawsuit against the state in case of violation of environmental rights. The article 35 (2) states that “The substance of the environmental right shall be determined by Act.” as an abstract sentence, so it can be interpreted that article 35 (2) is considered as an exhortative article rather than a specific obligation that state should conserve environment.
Political and social situations of each country are different and normative power of constitution of each country is different also. Therefore, an absolute appraisal standard which can apply to every country might not exist. Systematic study and consistent interest in constitutional environmental article should be made with open minded.

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대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다64602 판결

[1] 건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다.
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대법원 1995. 5. 23.자 94마2218 결정

가. 헌법 제35조 제1항은 환경권을 기본권의 하나로 승인하고 있으므로, 사법의 해석과 적용에 있어서도 이러한 기본권이 충분히 보장되도록 배려하여야 하나, 헌법상의 기본권으로서의 환경권에 관한 위 규정만으로서는 그 보호대상인 환경의 내용과 범위, 권리의 주체가 되는 권리자의 범위 등이 명확하지 못하여 이 규정이 개개의 국민에게 직접으로
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대법원 1995. 9. 15. 선고 95다23378 판결

가. 환경권에 관한 헌법 제35조의 규정이 개개의 국민에게 직접으로 구체적인 사법상의 권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵고, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계법령의 규정취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다.
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대법원 1997. 7. 22. 선고 96다56153 판결

[1] 인접 대지에 건물이 건축됨으로 인하여 입는 환경 등 생활이익의 침해를 이유로 건축공사의 금지를 청구하는 경우, 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지의 여부는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 인·허가관계 등 공법상 기준에의
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