『문화재보호법』상 문화재지위 성립에 관한 고찰

김민섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김민섭 (국민대학교)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第30卷第3號 (通卷第58號)

발행연도: 2018.2

수록면: 87 - 115 (29page)

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헌법 제9조를 중심으로 하는 헌법상의 제 규정들로부터 도출되는 문화국가원리를 실현하는 한 방안으로 국가는 문화재를 보호할 의무를 지니고, 국가의 문화재 보호의무를 실현하기 위하여 「문화재보호법」이 시행되고 있다.
「문화재보호법」은 이러한 문화재 보호를 위한 구체적인 규정들을 두고 있다. 그러한 규정들 중 문화재지위 성립에 관한 것들은 ｢문화재보호법｣에 근거한 보호의 대상을 확정한다는 측면에서 중요한 의미를 지닌다. 이 글에서는 문화재지위의 성립에 관한「문화재보호법」의 규정들에 대해 고찰하고자 한다.
우선 「문화재보호법」상 지정행위 및 등록행위는 모두 준법률행위적 행정행위인 확인행위로 보는 것이 타당할 것이다. 특히 지정행위의 경우 그 침익적 효과를 강조하여 하명으로 보는 입장도 있으나「문화재보호법」의 입법취지 및 목적에 의할 때 그러한 해석은 타당하지 않다고 볼 것이다.
그리고 입법론적 해결이 필요한 것으로는 지정문화재에 있어서 지정행위를 위한 신청의 규정이 존재하지 않고, 등록문화재에 있어서의 등록행위를 위한 신청의 규정은 법률이 아닌 「문화재보호법 시행규칙」에 규정되어 있다는 점이다. 특히 지정행위의 경우 법령의 근거가 없는 관계로 비공식적인 절차를 통해 지정을 청원하는 경우에 그 거부나 부작위가 있다하더라도 그에 대해서는 행정소송으로 다툴 수 없는 결과가 발생한다. 입법적 미비가 아닐 수 없다. 또한 등록의 경우에도 문화재 소유자 등의 신청에 관한 규정이 법률이 아닌 시행규칙에 규정되어 있는바, 이는 신청권의 성립과 관련하는 것으로 법률유보의 원칙에 위배될 수 있다고 본다.
또 등록문화재의 경우 지정제도를 보완한다는 당초의 입법취지와는 달리 법률 및 하위 법령의 규정이 이러한 입법취지를 제대로 살리지 못하고 있다는 점을 지적하였다. 등록문화재의 등록요건과 지정문화재의 등록요건을 확실히 구분되도록 재정비하는 것이 필요하다 할 것이다.
마지막으로 지정 · 등록 문화재 이외의 일반문화재의 경우 「문화재보호법」에서의 정의 규정인 동법 제2조 제1항에 의해 성립할 수밖에 없는데, 그 규정이 지나치게 추상적이고 불명확하여 문화재라는 공물의 지정 근거규정으로서 타당한지 의문이다. 하위 규범으로의 위임을 통해서라도 좀 더 구체적이고 명확한 개념의 정의가 필요하다 할 것이다.

State has duties to protect heritages for realizing the principles of cultural station on the constitution and Cultural Heritage Protection Act is in effect for performing the duties. the articles that regulate the status of heritages in Cultural Heritage Protection Act is important because they confirm the objects to protect. The purpose of this paper is to analyse articles to regulate the status of heritages.
I regard it as appropriate that the designation of cultural heritage(article 23) and registration of cultural heritage(article 53) are acts of confirmations in administrative law. The opinion that the designation of cultural heritage is a act to command duties is incorrect from the point of view of intent and purpose of Cultural Heritage Protection Act and characteristics of the designation of cultural heritage.
It is serious problem that provision to apply for designation of cultural heritage does not exist in Cultural Heritage Protection Act and that provision to apply for registration of cultural heritage exists in Ordinance of the Ministry of Culture, Sports and Tourism. In case that someone makes petition to designate certain cultural heritage as treasure but the Administrator of the Cultural Heritage Administration deny or omit to designate, he cannot institute an administrative litigation because the right to apply is absent. And It violates the rule of law that the provision to apply for registration of cultural heritage exists in Ordinance of the Ministry of Culture.
The legislative purpose of registration of cultural heritage that has enacted to supplement problems of designation of cultural heritage that cannot preserve modern cultural heritage. It is required to reorganize Cultural Heritage Protection Act to be distinguished the requirements to register cultural heritage from the requirements to designate cultural heritage.
Lastly, the definition of the term "cultural heritage" in Cultural Heritage Protection Act is uncertain. So It is required to define the term "cultural heritage" clearly.

#문화재 #문화재보호법 #문화재 지정 #문화재 등록 #문화재 신청권 #cultural heritage #protection of cultural heritage act #designation of cultural heritage #registration of cultural heritage #right to apply for cultural heritage

참고문헌 (9)

참고문헌 신청

[학술지(정기간행물)] - 강수경 / 2012 / 문화행정에서의 행정행위 -문화재보호법 규정을 중심으로- / 원광법학 28 (4) : 333 ~ 349

[학술지(정기간행물)] - 권채리 / 2016 / 비지정문화재 보호의 모색 - 프랑스 법제와의 비교를 중심으로 - / 법학논집 21 (2) : 297 ~ 323

[학술지(정기간행물)] - 김수정 / 2006 / 등록문화재 등록 제도의 문제점과 개선방안 / 서울학연구 (27) : 63 ~ 84

[학술지(정기간행물)] - 김춘환 / 2008 / 文化財行政의 法的限界와 國民의 權利 / 토지공법연구 42 : 575 ~ 594

[학술지(정기간행물)] - 채우석 / 2017 / 문화재보호를 위한 지정제도에 관한 법적 연구 / 토지공법연구 77 : 259 ~ 279

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대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두52432 판결

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[1] 구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 `구 국유재산법’이라 한다)에서는 변상금 및 연체료의 부과권과 징수권을 구별하여 제척기간이나 소멸시효의 적용 대상으로 규정하고 있지 않으므로, 변상금 부과권 및 연체료 부과권도 모두 국가재정법 제96조 제1항에 따라 5년의 소멸시효가 적용된다. 그리고 구 국유재산
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