독일 행형법상 변호인 및 변호사와 수형자 간의 접견교통과 그 시사점

조성용

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저자정보: 조성용 (단국대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제29권 제1호(통권 제113호)

발행연도: 2018.3

수록면: 147 - 175 (29page)

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최근 변호사가 수형자와 접견할 때에도 접촉차단시설이 설치되지 않는 장소에서 할 수 있도록 해야 할 뿐만 아니라, 그 접견내용을 녹음 또는 기록해서도 안 된다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 비록 이번 결정의 심판대상은 접견장소 제한행위 및 접견내용의 녹취행위의 허용 여부로 국한되었지만, 앞으로 이를 계기로 수형자에 대한 변호사 접견이 미결수용자에 대한 변호인 접견과 동일시되는 방향으로 한 걸음 더 나갈 수 있을지 자못 기대가 크다.
이러한 상황에서 수형자와 접견하는 주체에 따라(예컨대 일반인, 변호인 또는 변호사 및 공증인) 보호되는 접견의 수준을 달리 규정하고 있는 독일 행형법의 취지 및 근거를 비교법적으로 검토하는 것은 수형자에 대한 변호사 접견을 변호인 접견으로 간주해야 하는지 여부 및 그 허용 범위를 파악하는데 기여할 수 있을 것으로 보인다. 몇 가지 시사점을 간추려 보면 다음과 같다.
우선 형의 집행과 관련 있는 사건을 처리하는 변호인의 접견과 그렇지 않은 사건을 처리하는 변호사의 접견을 구별하고, 각각에 대해 보호수준을 달리 규정할 필요가 있다. 또한 수형자의 법적 사무를 처리하는 변호인 및 변호사에 대해서는 접견 시간 및 횟수의 제한 없이 접견을 허용해야 할 것이다. 나아가 형의 집행과 관련 있는 사건을 처리하는 변호인과 수형자 간의 접견내용은 감시될 수 없으나, 형의 집행과 관련 없는 사건을 처리하는 변호사와 수형자 간의 접견내용은 처우나 시설의 안전이나 질서를 이유로 감시될 수 있다고 보아야 한다.

In der Praxis und in der Rechtsprechung sind bisher Besuche von Verteidigern in einer den Gefangenen betreffenden Rechtssache als unzulässig gehalten worden. Aber das Verfassungsgericht hat neuerdings festgestellt, daß die Vollzugsbehörde nicht die Verwendung eines Raums mit Trennscheibe bei Rechtsanältebesuchen anordnen darf. Es hat ferner entschlossen, daß die Anhalt ohne die Überwachung Besuche von Rechtsanwälten in einer den Gefangenen betreffenden Rechtssache zu gestatten hat, um dem legitimen Bedürfnis des Gefangenen Rechnung zu tragen, sich zur Regelung seiner rechtlichen Angelegenheiten eines entsprechenden Beistandes zu bedienen.
Dieses Ergebnis läßt sich grundsätzlich halten. Jedoch sollte auch die Tätigkeit in einer Strafvollstreckungs-, Wiederaufnahme- oder Gnadensache zur Tätigkeit des Verteidigern zählen. Bei all diesen Neben- und Folgenverfahren steht die Beistandstätigkeit eines Anwalts in so engem Sachzusammenhang mit dem Gegenstand des Strafprozesses, nämlich der Verfolgung und Verwirklichung des staatlichen Strafanspruchs gegen den Mandanten, daß die Verselbstständigung als Rechtsangelegenheit sui generis und Ausklammerung aus der funktionellen Gesamtaufgabe der Verteidigung wirklichkeitsfremd wäre und auch zu erheblichen praktischen Unklarheiten und Schwierigkeiten führen würde.
Auch die Angelenheit des Strafvollzuges bildet insofern ersichtlich keine Ausnahme, geht es hierbei doch wieder um die Realisierung des staatlichen Strafanspruchs. So kann die Beistandstätigkeit eines Anwalts gegen eine Maßnahme zur Regelung einzelner Angelegenheit auf dem Gebiete des Strafvollzuges gewährleistet werden.
Aus einer Rechtsvergleichenden Analyse zum Besuch von Verteidigern und Rechtsanwälten in einer den Gefangenen betreffenden Rechtssache im deutschen Strafvollzugsgesetz ergibt sich, daß die Anstalt Besuche von Verteidigern und Rechtsanwälten in einer den Gefangenen betreffenden Rechtssache ohne Einschränkung in bezug auf Zeit und Häufigkeit zu gestatten hat, und generell die Überwachung von Verteidigerbesuchen auszuschließen ist.

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헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2011헌마398 전원재판부

가. 피청구인이 2011. 4. 20. 및 2011. 7. 19. 청구인과 변호사와의 접견을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한 행위에 대한 심판청구는, 이미 종료된 행위에 대한 것으로서 주관적 권리보호의 이익이 없고, 달리 예외적으로 심판의 이익을 인정할 사안도 아니어서 부적법하다.
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대법원 1998. 4. 28. 선고 96다48831 판결

[1] 형사소송법 제34조는 "변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이 규정은 형이 확정되어 집행중에 있는 수형자에 대한 재심개시의 여부를 결정하는 재심청구절차에는 그대로 적용될 수 없다.
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헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2002헌마478 전원재판부

가.수형자의 기본권 제한에 대한 구체적인 한계는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여, 구체적인 자유·권리의 내용과 성질, 그 제한의 태양과 정도 등을 교량하여 설정하게 되며, 수용 시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 이들 기본권의 일부 제한이 불가피하다 하더라도 그 본질적인 내용을 침해하거
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헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2011헌마122 전원재판부

가. 이 사건 접견조항에 따르면 수용자는 효율적인 재판준비를 하는 것이 곤란하게 되고, 특히 교정시설 내에서의 처우에 대하여 국가 등을 상대로 소송을 하는 경우에는 소송의 상대방에게 소송자료를 그대로 노출하게 되어 무기대등의 원칙이 훼손될 수 있다. 변호사 직무의 공공성, 윤리성 및 사회적 책임성은 변호사 접견권을 이용한 증거인멸, 도주 및 마약 등
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