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판례에 따르면, 운송인의 책임을 면제하거나 운송계약의 이행의 범위(the scope of the contract service)를 경감하는 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 반하지만, 당사자 사이의 합의를 거쳐 운송계약의 이행방법(the manner in which it is to be performed)을 변경하는 경우에는 계약자유의 원칙상 불이익변경금지의 원칙(상법 제799조)에 저촉되지 않는다.
이 가운데 운송인의 기본적인 의무는 감항능력주의의무와 같이 운송인의 고유한 의무이므로 이를 면제하거나 타인에게 이전하는 면책약관은 무효가 되지만, 부차적인 범주에 속하는 운송인의 의무는 당사자의 합의를 거쳐 화물의 취급상 주의의무를 송하인 등 하주측에 전가할 수 있으므로 상법 제799조에 의하여 무효로 되지 아니한다는 것이다.
그런데, 상법 제799조는 면책약관 중 전반적인 책임을 제외하거나 또는 특정 손해에 대한 책임을 제외하는 이른바 책임제외약관 외에도 입증책임을 변경하거나 청구에 조건을 붙이는 책임변경약관 등에도 적용된다고 하고 있으므로, 우리법상으로는 FIO 또는 FIOS 약정이 입증책임을 변경하는 책임변경약관으로서 그 약정에도 불이익변경금지의 원칙이 적용되는가가 문제된다. 이는 특히 운송인의 운송물에 관한 면책약관의 적용범위를 송하인 등 하주에만 국한되고, 제3자 송하인에 대한 면책은 불이익변경금지 원칙에 저촉되는지 여부에 관하여 입증책임 분배상 논의를 요한다. 아울러, 히말라야 약관의 적용범위는 운송인과 송하인 등 계약당사자에 의하여 의도된 제3자로서 운송계약 이행의 범위 내에서 행위를 하는 이행보조자 내지 독립계약자에만 국한된다는 점을 법리상 확인한다는 점에서도 논의의 실익이 있다.
그 밖에도 컨테이너 운송에서 그 내용물에 관한 부지약관이 기재된 무유보 선하증권이 발행된 경우 부지약관의 효력과 내용물의 상태에 관한 입증책임의 소재에 대하여 명백하게 입증책임이 선하증권 소지인에 있다고 판시하여, 이러한 부지약관이 불이익변경금지의 원칙의 위반이 아닌 것으로 인정되고 있다.
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참고문헌 (45)
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Astle, W. E / 1981 / The Hamburg Rules / Fairplay Publication
Baughen, Simon / 2005 / Defining the Limits of the Carrier’s Responsibilities / Lloyd’s Maritme and Commercial Law Quarterly
Berlingieri, Francesco / 2007 / Carrier’s Obligation and Liability / CMI
Colinvaux, Raoul / 1982 / Carver’s Carriage by Sea / Stevens & Sons
Cook, Julian / 2001 / Voyage Charters / LLP
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