이 글은 내가 이전에 발표된 “형법과 불교사상”의 속편이다. 이전 글이 법학에서 불교적 사고의 영향에 대한 입문적 소개였다면, 이번 글은 법치국가형법과 불이(不二)사상에 관하여 보다 구체적 이슈들을 다룬다. 나의 지속적인 관심사는 법치국가형법에 대한 새로운 이해다. 비록 내가 여기서 ‘새로운 패러다임’이라는 거창한 수사를 붙이긴 했지만, 기본적으로 인간성의 재해석에 기초하여 법치국가형법을 통섭적으로 이해하려는 것이다. 이 글은 ‘목적은 선한데 이를 위한 수단이 악하다’는 전제에 기초한 ‘이기적’ 형법이론에 의문을 제기한다. 나는 ‘인간의 욕망은 태생적이다’라는 명제에 동의할 수 없고, 그 대신에 ‘자연은 인간에게 욕망도 주었지만 그 욕망을 절제할 수 있는 본성도 주었다’는 점이 타당하다. 그래서 인간은 욕망을 비울수록 행복해진다는 점이 명확하다. 사실, 실천의 한계는 인간본성의 문제가 아니고 깨달음, 깨침의 문제일 뿐이다.
이런 맥락에서, 나는 “인간의 욕망은 세속 형법이 터치할 문제가 아니다”라는 명제에도 동의할 수 없다. 헌법 제10조가 말하는 ‘행복 추구’는 법률적 용어가 아니라 종교적 언어인가? 형법은 헌법규칙 아래 있는 것으로, 형법은 궁극적으로 국민을 행복하게 해 줄 수 있는 이론을 찾아야 한다. 과도한 욕망을 비워야 행복해질 수 있다는 사실을 일깨워주는 새로운 이론을 세워야 할 때이다. 이런 이유에서 무아(無我)와 공(空)의 불교사상을 살펴볼 필요가 있다.
무아와 연기에 대한 깨달음은 욕망, 즉 나를 위해서 무언가를 쌓는 것이 얼마나 헛된 일인가를 깨우쳐준다. 나의 실재는 외부로부터 왔기 때문에, 범죄인을 포함하여 내 밖에 있는 모든 것도 또한 나에게 속하는 것이다. 이런 생각으로 나를 사랑한다면, 내 밖에 있는 모든 것들은 전부 관용하고 포용하고 자비를 베풀어야 할 대상인 것이다. 바로 이것이 내가 논하고자 하는 점이며, 법치국가형법과 범죄인의 권리에 관한 논의가 여기로부터 시작된다. “우리는 범죄인에게 고마워해야 한다. 왜냐하면 그도 나를 있게 한 인과 연이기 때문이다”라는 명제는, 거북스럽지는 않을지라도, 일견 보기에 잘 이해되지 않는 것이리라. 그러나 사실은 위 명제가 특별한 내용이 아닌 상식에 지나지 않는다는 점을 보여주는 것이 이 글의 목적이다.
무엇보다도 이 글은 범죄인과 일반인 사이의 이분법을 문제 삼고 싶었다. 이런 이분법이 당연한 듯 보일지 몰라도, 이는 고대 플라톤 이래 지속되어 온 서구철학의 이항대립의 산물일 뿐이다. 이제 서구철학의 이런 이항대립의 폭력적 구조로는 인류의 근본문제들을 해결하지 못한다는데 어느 정도 공감대가 있어 보인다. 지난 수 십 년간 서양철학에서 ‘포스트모던’으로 통칭되는 사조의 등장은 좋은 예이다. 그런데 동양에서는 모더니즘이 등장하기도 훨씬 이전부터 불교사상의 영향 하에서 여러 철학경향이 이미 이항대립이 아니라 이항불이의 입장이었다. 다시 말해서, 서양은 지금 포스트모던이지만 동양은 처음부터 서양적 의미의 포스트모던이었던 것이다. 그래서 서양과 동양 사이의 이항대립도 불이관계가 되어야 한다. 그래서 서양 포스트모던의 이론적 이식은 그 자체가 자기모순이며, 서양중심주의와 지배관계의 답습으로서 반(反)포스트모던적이라는 것을 알아야 할 필요가 있다.
This article is a sequel to my previous published article entitled “Criminal Law and the Buddhist Thoughts.” While my previous work has been an general introduction to the effect of Buddhist thoughts to legal studies, this article deals with more concrete issues regarding criminal law of Rechtsstaat and the Nondualism(or the concept of non-duality). My constant interest is to constitute novel paradigm of understanding the Rechtsstaat criminal law. Although I have used here the grand rhetoric of ‘novel paradigm,’ it may be interpreted basically as convergent understanding of Rechtsstaat criminal law based on the reinterpretation of humanity. This article questions the nature of ego-centric criminal law theory that is based on the premise of ‘evil means for good ends.’ Despite the fact that desire is understood as human nature, the nature actually granted us not only desire itself but also the ability to moderate such desire. Thus it is obvious to human beings that the more we try to empty out our desire the happier we would become. As a matter of fact, the limit of practice is not a matter of human nature but rather a matter of enlightenment, or perception.
In this context, I do not agree with the proposition of “human nature is not an issue to be touched by secular criminal code.” Does it mean that the pursuit of happiness, as indicated in the Article 10 of the Constitutional Law, is a religious term rather that a legal term? It is evident that criminal law is under the rule of constitutional law, that it is the purpose of criminal law to come out with theories that would contribute to the people’s pursuit of happiness. It is now time to establish a novel theory that would assure the fact that we would be happier if we empty our excessive desire, by learning Buddhist doctrine of non-self and emptiness.
The perception of non-self and dependent arising enables us to realize how worthless it may be to amass something just for myself. Since the existence of my being derives from the external world, everything external to myself in turn belongs to me, including the criminals. In that sense, if I love myself, everything external to my being should also be the object of affection and tolerance. This is the point where, I would like to assert, the discussion on the Rechtsstaat crminal law and the right of the criminals should start from. It is true that arguments such as “we ought to be grateful to the criminals since they constitute inseparable ties to my very existence” may instantly sound awkward, if not uncomfortable. Nevertheless it is the purpose of this article to illustrate how such arguments are not something unique but rather very close to our common sense.
Moreover, this article problematizes the dichotomy between the criminals and the ‘ordinary’ people. Although such dichotomy may seem obvious to us, it is a by-product of binary code of Western philosophy ever since the ancience days of Plato. It appears that nowadays social consensus has been made on the problems of violent structure of binary code in Western philosophy. The rise of what we may call ‘postmodern’ theories in Western philosophy during the past few decades would be a good example. However, it is essential to realize that in the East, with the influence of Buddhist thoughts, philosophical tendency against binary code with the concept of non-duality has been prevalent even far before the rise of modernism. In other words, what may be termed postmodern in the West now has actually been post-modern from the beginning. Thus the dichotomy between the West and the East should also be put into the relationship of non-duality. The direct transplantation of Western theory of postmodernism to East Asian context would itself be self contradictory and anti-postmodern in its West-centralism and dominance relations.
