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이 글은 원칙이론의 방법론적 전제와 헌법이론적 효과를 분석함으로써, 현대적 기본권이론에서 이해하는 헌법국가의 기본적 성격을 확인한다. 원칙이론에 따르면, 기본권은 원칙이며, 원칙은 최적화명령이다. 따라서 기본권은 최적화를 의미하는 형량을 통해 그 보호의 정도가 결정된다. 특히 원칙이론은 최적화의 메커니즘을 중요도공식으로 재구성하여 설명하고자 한다. 이는 기본권에 대한 제약의 강도, 그와 충돌하는 기본권의 중요도, 제약의 근거가 되는 전제의 확실성의 정도 등을 일정한 척도에 따라 평가하고 이를 비교하는 결정의 공식이다.
이러한 원칙이론은 세 가지 방법론적 전제를 포함한다. 첫째, 중요도공식의 각 요소들을 측정하는 척도로서 삼등급척도 또는 구등급척도는 헌법적으로 수용할 수 없는 기수적 성격을 갖는다. 둘째, 헌법적 가치들을 기수적으로 측정하고 이를 하나의 공식으로 조합하는 과정에서 다원적 가치들이 무차별적으로 비교될 수 있다. 셋째, 최적점에 대한 추구로서 최적화는 입법의 정치적 창조력이나 자율성을 축소하거나 사라지게 한다. 이는 헌법의 윤곽질서 모델이 아니라 기본질서 모델에 상응한다.
이러한 원칙이론의 방법론적 전제는 헌법이론적으로 다음과 같은 효과를 낳게 된다. 즉 입법자의 자율성이 축소되면서 사법기능이 전면에 등장하는 헌법국가로 이행되며, 입법부와 헌법재판소의 기능상 경계가 흐려지고 수렴하는 경향을 갖는다. 이는 원칙이론의 이념이 헌법재판소가 주권적 지위를 차지하게 되는 실질적 헌법국가의 이념과 내적으로 결합되어 있음을 보여준다.
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A. T. Aleinikoff / / Constitutional Law in the Age of Balancing / Yale Law Journal 96 (5) : 943 ~ 1005
B. Schlink / 1976 / Abwagung im Verfassungsrecht
C. Pulido / / The Rationality of Balancing / ARSP 92 : 195 ~ 208
C. Starck / 1993 / Rezension zu Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts / Der Staat 35 : 473 ~ 478
E.-W. Bockenforde / 2003 / 헌법과 민주주의 / 法文社
B. Schlink / 1976 / Abwagung im Verfassungsrecht
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E.-W. Bockenforde / 2003 / 헌법과 민주주의 / 法文社
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