미국 연방대법원의 사법심사에서 사법적극주의와 사법소극주의의 전개논의

석인선

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자료유형: 학술저널

저자정보: 석인선

저널정보: 이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제19권 제2호

발행연도: 2014.1

수록면: 1 - 28 (28page)

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사법심사제(judicial review)는 미국의 특유한 제도이다. 미연방헌법은 사법부의 권한으로 사법심사권에 대해 명문의 규정을 두고 있지 않다. 이로 인해 사법심사의 헌법적 정당성의 근거는 헌법문언에서는 찾을 수 없고 헌법이론과 헌법해석에 의해 규명되어 왔다. 미연방대법원에서 최초로 위헌법률심사권을 인정한 Marbery v. Madison판결 이후 사법심사와 관련하여 여러 문제들이 제기되었다. 사법부가 미국의 공공정책을 형성함에 있어서 어느 정도의 역할을 할 수 있는지, 또 사법부는 의회나 행정부의 판단을 자신의 판단으로 어디까지 대체가능한지 등에 대해 많은 논란이 있었다. 사회변동시 법관의 역할에서 중요한 것은 민주주의 사회에서 법원의 적정한 역할을 적극적인 방향에서 파악하느냐 아니면 소극적으로 파악하느냐 하는 것이다. 여기에서 법관의 적극성 여부는 두 가지 측면에서 그 의미를 구체화시킬 수 있다. 첫째는 의회나 행정부 같은 정치적 기관의 결정에 대해 법원이 어느 정도까지 개입할 수 있는가 하는 것이고, 둘째는 선례에 대해 얼마나 구속적이어야 하는가이다. 헌법해석의 방법과 법원의 역할에 대해서 미연방대법원이 취해온 태도는 크게 사법소극주의와 사법적극주의로 구분된다. 미연방대법원은 시대 상황에 따라 사법소극주의와 사법적극주의의 순환적 변동의 양상을 보여 왔다. 진보적인 사법적극주의로 지칭되는 워렌대법원을 거친 후 버거대법원은 정치적 보수주의의 성향을 보여주고 있는 것으로 평가된다. 제2장에서는 사법소극주의와 사법적극주의의 의미와 사법적극주의의 민주성논의에 관해 살펴본다. 제3장에서는 사법자제의 입장에서 행해지는 사법적극주의의 민주성비판논의를 평가하기 위해 특히 Larry D. Kramer교수의 대중적 입헌주의에 대한 논의와 이에 대한 미국의 대표적인 사법적극주의 지지자이며 진보적인 헌법학자인 Chemerinsky교수의 비판적 논의를 살펴본다. 이를 통해 사법부의 적정한 역할과 기능을 논의하고 사법소극주의를 취할 것인지 사법적극주의를 취할 것인지의 선택논의가 여전히 의미있는 전제논의임을 규명한다. 제4장에서는 사법적극주의라는 용어는 어떤 면에서는 공허한 것이고 실체적 입장을 숨기는 측면이 있다는 비판에 대해 특히 사법적극주의에 대한 객관적인 정의조차도 중요한 가치를 인정받지 못한다는 점을 논증하면서 사법적극주의란 용어사용에 대해 비판적 입장을 표명하고 있는 Frank H. Easterbrook교수의 견해를 집중 살펴본다. 법관의 가치관이 보수적이냐 진보적이냐에 따라 사법소극주의와 사법적극주의에서 어떠한 입장을 취하는지 여부와 연계성이 있는지를 살펴본다. 제5장에서는 진보적 입장에서 사법적극주의를 취해야 할 필요성에 대해 논의한다. 종국적으로 이러한 논의에 대한 평가를 통해 우리 사법부 특히 헌법재판소가 위헌법률심사를 행함에 있어서 진보적인 사법적극주의 태도를 견지하는 것의 유의미성을 강조한다.

Judicial review system is a unique system of the United States constitutional law. The United States Constitution do not put the provisions of expressly for judicial review of the judiciary. As a result, the basis of the constitutional legitimacy of judicial review, it is not possible to find in the wording of the Constitution, has been probed by the Constitution theory and constitutional interpretation. For the first time after the judicial review was observed in Marbery v. Madison ruling, several issues have been raised in relation to judicial review to center the academia and the legal profession in the United States. For example, there has been a lot of debate about whether the judiciary can act to some degree in forming the American public policy and whether the judiciary is possible to replace up to where the judgment of other state agencies on their own judgmentIn conjunction with social change, the role of the court has an important meaning, in a democratic society, it is that either actively or to grasp in the direction, or passively to understand the proper role of the court. Whether judge of aggressiveness, it has a meaning that is embodied from two aspects. The first is the side that will be involved to some extent by the court against the decision, the judgment of the political institutions such as parliament and the executive. The second is the side which is to accept how restraint ones precedent to. The attitudes of the Supreme Court has taken on the role of the court and how to interpret the Constitution are divided into judicial activism and judicial restraint. The Supreme Court, depending on the age of the situation, has shown the appearance of cyclical fluctuations in the judicial restraint principle and judicial activism. After passing through the Warren Supreme Court called progressive judicial activism, Burger Supreme Court, it is evaluated and shows the propensity of political conservatism. Professor Erwin Chemerinsky, is a proponent of the typical judicial activism of the United States, is a progressive constitutional scholar, especially the discussion of popular constitutionalism of Professor Larry D. Kramer, a critical discussion of professor Chemerinsky about it take a look. I will discuss the proper role and function of the judiciary through which to discuss and clarify that assumption that choice is still meaningful discussion of whether to take the Judicial activism whether to take judicial negativism. I will consider intensively the views of professor Frank H. Easterbrook has expressed a critical stance on the use of the term judicial activism. I will take a look at whether there is cooperation as whether to take judicial restraint principles and judicial activism what position in. In spite of the skeptical professor Easterbrook of opinion against this, I will discuss about the need to take judicial activism from the standpoint of progress. Eventually, through the evaluation of these discussions, I emphasize the significance of having to adhere to the attitude of progressive judicial activism in the case of our judiciary, especially the Constitutional Court makes a judicial review.

#사법심사 #사법적극주의 #사법소극주의 #대중적 헌법주의 #사법입법 #Judicial Review #Judicial Activism #Judicial Restraint #Popular Constitutionalism #Judicial Legislation

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Ball, Milner S / 1974 / Judicial Protection of Powerless Minorities / Iowa Law Review 59 (5) : 1078 ~

Bishin, Wikkiam / 1977 / Judicial Review in Democratic Theory / Southern California Law Review 50 : 1115 ~

Chemerinsky, Erwin / 1986 / Wrong Questions Get Wrong Answers: An Analysis of Professor Carter's Approach to Judicial Review / B. U. L. Rev 66 : 47 ~

Chemerinsky, Erwin / 1998 / The Religious Freedom Restoration Act is a Constitutional Expansion of Rights / Wm. & Mary L. Rev 39 : 601 ~

Chemerinsky, Erwin / 2004 / In defense of Judicial Review: A Reply to Professor Kramer / California Law Review 92 : 1013 ~ 1025

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석인선

소속기관 이화여자대학교 법학연구소

주요연구분야 사회과학 > 법학

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