평등심사를 위한 비교대상(집단) 설정에 관한 연구

손상식

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자료유형: 학술저널

저자정보: 손상식

저널정보: 홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제16권 제1호

발행연도: 2015.1

수록면: 159 - 189 (31page)

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평등권의 침해 여부에 대한 심사는 본질적으로 동일한 것을 다르게 또는 다른 것을 동일하게 취급하고 있는가 하는 본질적인 차별취급의 확인과 이러한 차별취급이 헌법적으로 정당화되는가의 판단이다. 차별취급이 존재하는지 여부는 해당 법률이 규율하는 특정대상과 본질적으로 동일한 비교대상을 통해서만 확인할 수 있다. 규율대상 혹은 배제대상과 본질적으로 동일한 비교대상을 설정하기 위해서는 비교의 관점이 필요하다. 비교가 이루어지는 특정한 기준(비교의 관점)은 결국 심판대상인 당해 법규정의 의미와 목적에 따라 정해진다. 그리고 둘 또는 그 이상의 대상들을 본질적으로 서로 같은 것으로 파악해야 하는지 아니면 다른 것으로 파악해야 하는지의 결정은 공통의 상위개념에 근거해서만 가능하다. 이때 공통의 상위개념은 당해 법규정의 의미와 목적에 비추어 본질적으로 중요한 것이어야 한다. 본질적으로 중요한 것이 같으면 본질적으로 동일한 것이 된다. 비교대상을 어떤 법규범에서 찾는지에 따라 ‘동일한 법규범’ 내에서 비교대상을 찾는 방법과 ‘상이한 법규범’ 간에서 비교대상을 찾는 방법으로 구별해 볼 수 있다. 설득력 높은 비교대상의 설정은 ‘동일한 법규범’보다 ‘상이한 법규범’에서 찾는 경우일 것이다. 왜냐하면 ‘동일한 법규범’ 내에서 비교대상을 설정하는 방법은 청구인이 속하는 집단을 비교대상으로 상정하여 그것이 규율대상 혹은 배제대상과 본질적으로 동일한 집단인지를 판단해야 하지만, ‘상이한 법규범’ 간에서 비교대상을 설정하는 방법은 ‘본질적으로 동일한 내용을 규율하는 다른 법규범’에서 비교대상을 찾음으로써 법규범 자체에서 ‘본질적 동일성’을 그 전제로 삼고 있기 때문이다. 이 경우는 체계정당성의 원리에 비추어 ‘상이한 법규범’ 간에서 그 규범의 구조나 내용이 상호 배치되거나 모순되는지 여부를 판단함으로써 차별취급을 확인할 수 있다.

To scrutinize whether one's equal right is violated signifies to confirm whether essential identity is handled discriminately or essential discrimination is handled identically, being the confirmation of essential discrimination, and to judge whether such a discrimination is constitutionally justifiable. The very existence of discrimination may only be confirmed by drawing comparison between the specific group that the given law governs and other group essentially identical thereto. It needs the comparison's standpoint for comparison group design that are essentially identical to the regulated group or the excluded group. The specific standard (from the comparison's standpoint) upon which such a comparison is based is thus to be determined alongside what the concerned law signifies and intends. Further, to determine whether or not plural groups shall be recognized on an identical basis is just impossible unless such a determination is based upon the commonly superior concept which must be essentially important when considering the meaning and intent of the concerned law. Identical focus on importance constitutes essentially identical being just like that. In comparison group design, there must be a careful methodological choice between 'selection of groups within a single law' and 'selection of groups in multiple, divergent laws'. It appears that the latter is much more persuasive as, contrary to the former one where the claimant's group should be assumed as comparison group in judgment of identity between the regulated group or the excluded group, comparison group will be designed by 'looking for the comparison group out of multiple, divergent laws that governs the essentially same content', meaning that the 'essential identity' is assumed within the perspective of such laws. Considering the foregoing, the very existence of discrimination can be confirmed by judging whether, 'in multiple, divergent laws', structures or contents of such laws are contradictory or inconsistent, from the perspective of systematic legitimacy.

#평등심사 #비교대상 #규율대상 #배제대상 #차별기준 #비교기준 #Equality Scrutiny #Comparison Group #Regulated Group #Excluded Group #Discrimination Criteria #Comparison Criteria

참고문헌 (30)

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Bodo Pieroth / 2000 / 독일기본권개론? / 헌법재판소

Erwin Chemerinsky / 2006 / 헌법 : 원칙과 정책? / 헌법재판소

Erwin Chemerinsky / 2011 / Constitutional Law: Principles and Policies / Wolters Kluwer

Gubelt / 2004 / 독일기본법 주해서 제1권(Ⅰ) / 헌법재판소

Ingo Richter / 2003 / 독일헌법판례해설 / 헌법재판소

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