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대법원 2000.6.15. 선고 99도 1108호 전원합의체 판결에서 수사기관에서의 진술을 번복한 증인에 대한 검사 작성의 진술조서에 관한 증거능력을 부정되었다. 이 글은 위 판결 이후 같은 취지로 선고된 판결 중 특히 위 진술번복 증인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 부정한 대법원 2013.8.14. 선고 2012도13665 판결에 대한 비판적 평석을 담고 있다. 대법원은 위 각 조서의 증거능력을 부인하는 근거로 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나고, 헌법 제27조가 보장하는 재판을 받을 권리에 관한 기본권을 침해하므로 위법하게 수집한 증거라는 이유를 들고 있다. 그러나 검사 작성의 증인에 대한 피의자신문조서가 진술조서와 다를 바 없으므로 위법하다는 판결이유에 대하여는 그 당부를 떠나 양자 간에는 그 차이점이 존재함에도 이에 대한 별다른 논증 없이 결론을 내린 것이 아닌가 의구심이 남는다. 왜냐하면, 공소제기를 전제로 한 위증수사는 적법한 수사 활동이므로 그 과정에서 수집한 피의자신문조서와 위법한 수사방법인 진술을 번복한 증인에 대한 검사 작성의 진술조서와 위법성의 측면에서 동일선상에 있는 것은 아니기 때문이다. 더구나 위법수집증거배제법칙의 정책적 근거가 위법수사의 억제에 있다고 한다면 대법원은 공판계속중인 사건에 대한 위증사건수사를 위법한 수사로 보고 있지 않으므로 어떤 논증구조를 통하여 적법한 수사를 통하여 수집된 피의자신문조서에 대하여 위법하다는 판결을 내리기에 이르렀는지 궁금하지 않을 수 없다. 필자는 이런 의문점을 가지고 이론적·실무적 관점에서 양자의 차이점이 존재한다는 점을 논증하려고 하였다. 이와 관련하여 참고인의 수사기관에서의 진술이 법정에서 번복되는 경우 외국의 이론과 실무에서는 이를 어떤 방법으로 합리적이고 조화롭게 해결하는지 비교법적인 면에서 살펴보았다. 그리고 위법성판단의 기준과 범위에 대하여 특히, 그 위법성판단이 형소법규정위반이 아니라 형사소송구조와 헌법위반인 경우 어떤 방법으로 수사기관에서 수집한 증거에 대하여 위법성판단을 하여야 할 것인지 논증하였다. 결과적으로 증거수집과정에서 형소법에 규정되지 않은 헌법상 기본권에서 파생된 형사소송구조에 위반이 있는 경우 그 증거의 위법성을 판단함에는 엄격한 이익형량을 통하여 신중하게 판단하여야 한다고 생각한다. 이러한 관점에서 대법원판결은 진술번복증인에 대한 검사 작성의 진술조서와 피의자신문조서의 차이점에 존재함에도 그에 대한 구체적 논증과정 없이 성급하게 양자가 동일하다고 결론을 내린 것은 아닌지 아쉬움이 남는다.
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