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당사자주의 소송구조 하에서 변호인의 조력을 받을 권리의 중요성을 고려할 때, 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하는 방향에서, 대법원 판례의 다수의견이 변호사가 증언거부권을 행사한 경우는 형사소송법 제314조의 적용대상이 되지 않는다고 보고, 예외적으로 변호사와 의뢰인간의 대화내용에 관한 증거서류의 증거능력을 인정해오던 종래의 입장을 바꾼 것은 옳았다.
그러나 대법원이 변호사와 의뢰인간에 업무상 주고받은 비밀스런 이메일 내용에 대한 압수물의 증거능력과 관련하여, 1심과 2심 판결에서 근거로 하고 있는 서구 여러 나라에서 인정하고 있는 변호사와 의뢰인간의 의사교환내용에 대한 진술거부의 특권을 부정한 것은 옳지 못하다. 현행법 상 변호인과 의뢰인 사이의 비밀유지에 관한 제 규정과, 그간의 헌법재판소 결정과 대법원 판례의 흐름을 고려할 때, 비록 형사소송법 등에서 구체적으로 규정되고 있지 않으나 헌법 제12조 제4항에 의하여 인정되는 변호인의 조력을 받을 권리로부터, 변호인과 의뢰인 사이에서 의뢰인이 법률자문을 받을 목적으로 비밀리에 이루어진 의사 교환에 대하여는 의뢰인이 그 공개를 거부할 수 있는 특권을 보유하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 그러므로 본 판례에서 형사소송법 제313조상 전문법칙의 예외적 허용을 통하여 변호사와 의뢰인간의 의견교환 내용이 공개될 수 있다고 판단한 것은 서구 여러 나라들에서 변호사와 의뢰인간의 특권을 인정하는 취지에 배치되는 것이라고 본다. 의뢰인의 동의 없이도 변호사와의 의견교환 내용에 관하여 변호사가 전문증거에 대한 성립의 진정만 인정하여도 증거로 채택될 수 있다고 본다면, 변호인의 조력을 받을 권리가 제대로 보장되지 않기 때문이다.
이와 같은 논란의 소지를 해소하고 변호인과 의뢰인간의 의사교환 내용에 대한 비밀보호의 특권을 인정하는 세계적 흐름에 따르기 위하여, 의뢰인의 동의나 특권의 포기 없이는 변호인과의 의사교환 내용을 변호인이 공개하는 것을 금지하는 내용의 형사소송법 개정 등의 입법적 보완이 필요할 것이다. 현행 형사소송법 제149조상 변호사의 증언거부권 행사의 예외사유로서의 “중대한 공익상 필요가 있는 때”라는 표현이 지나치게 넓고 추상적이며, 형법 제317조 제1항의 업무상비밀누설죄 처벌의 예외사유도 체계적 해석상 불분명한 상황이므로 이에 대한 규정 정비작업도 필요할 것이다.
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