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이용수
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지방자치제도 보장의 헌법적 함의는, 지방자치의 지속성과 지방자치단체의 존립의 보장, 지방자치단체의 자치사무에 대한 전권한성(全權限性)과 자기책임성의 부여, 지방자치단체의 주관적 법적 지위의 보장 등을 들 수 있다. 헌법이 직접 보장하는 자치입법권 역시 전권한성과 자기책임성으로부터 도출되는 것으로서, 입법자와 그 수범자(受範者) 간의 간격을 좁혀 지역 내지 주민에게 적용되는 자율적 법 형성을 가능하게 한다는 점에서 자기결정의 핵심적 요소가 된다.
지방자치단체는 제한된 범위지만 행정권을 행사하는 행정주체의 일종이면서 동시에 단순한 행정입법권이 아니라 지역의 자치입법권을 행사하는 입법주체로서의 성격도 갖는다. 이러한 의미에서 자치입법의 핵심적 기능을 담당하는 지방의회도 헌법상 필수기관으로서 행정위원회와 같은 통상의 행정기관이 아니라 입법기관으로서의 성격을 갖는다고 할 것이다. 따라서 조례는—법률종속성과 위임입법성을 본질로 하는 행정입법과는 달리—국회입법권에 대응하여 지방자치단체가 헌법으로부터 직접 부여받은 자치입법권의 산물이라고 할 것이고, 따라서 조례입법권의 행사에 행정입법에서와 같은 법률의 위임(법률유보)이 당연히 적용된다고 하는 법제와 해석에 대하여 근본적인 재검토가 필요하다고 보았다.
이와 같은 관점에서 필자는, 헌법 제117조 제1항은 국회입법권을 규정한 헌법 제40조나 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 법률유보원칙에 대하여 헌법 스스로가 설정한 예외로서, 국회입법권에 대하여 헌법이 지방자치단체에 대하여 자주적 입법권을 배분한 규정으로 보아야 한다고 생각한다. 따라서 지방자치단체 범주 내에서 그 자치사무의 수행과 관련하여 불가피하게 당해 지역 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하게 되는 규제조례는, 국가의 법령을 위반하지 않는 한도 안에서는 법률의 위임 없이도 지방자치단체가 자율적으로 행사할 수 있도록 하여야 한다고 본다.
한편 규제적 조례에 대한 법률유보조항을 합헌으로 보는 판례와 다수설을 극복하여 자치입법권을 지방자치의 본질에 맞도록 확대하기 위해서는, 국회입법권과 자치입법권을 헌법이 명시적으로 배분하고 규제적 조례에 대한 법률유보의 적용도 배제하는 방향으로 개정될 필요가 있다고 보았다. 그리고 이러한 헌법 개정의 취지에 따라 현행 지방자치법상의 조례에 대한 법률유보조항(지방자치법 제22조 단서)을 삭제하여 그 적용을 없애고 규제조례주의를 새로이 규정하여 자치입법권과 기본권 보호의 조화를 도모하는 지방자치법 개정이 필요함을 주장하였다. 그 외 조례 입법의 활성화를 도모하고 입법과정상의 편의를 제공하기 위하여 정부는 실효적이고 의미 있는 자치입법 지원시스템을 확립하는 한편, 법률의 시행을 위한 하위법규에의 위임은 가능한 시행령 등의 국가법령보다는 자치법규인 조례에 포괄 위임하도록 국가입법의 방침도 확립할 필요가 있을 것이다.
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