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조례는 독립한 공법상의 법인인 지방자치단체가 헌법 에 의해 자치권의 범위 내에서 그 지역주민들을 위하여 제정하는 법규범이며 통상 불특정다수인인 주민에 대하여 대외적 구속력을 갖는 법규이다. 그런데 지방의회의 자치입법권은 “법령의 범위 안”으로 제한되어 있어 지방자치의 본질과 맞지 아니한다는 논쟁이 발생하고 있다.
지방자치에 있어 지방자치단체의 고유성 내지 독자성과 국가의 통일적 규율과의 관계에는 항상 갈등관계에 놓이게 되어 있다. 국가의 통일적 질서를 지나치게 강조하는 것은 지방자치단체의 고유성 및 독자성을 훼손할 우려가 있고 지방자치단체의 고유성 및 독자성을 지나치게 강조하는 것은 국가의 통일적 질서를 훼손할 우려가 있다. 이는 결국 국가의 통일적 질서를 규율하는 ‘법률’과 지방자치단체의 질서를 규율하는 ‘조례’와의 갈등으로 이어지게 되어 있다.
지방자치단체의 조례제정권은 헌법에서 명문으로 그 근거가 주어져 있는데, 우리헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다”고 규정하고 있다. 그런데 현행 지방자치법은 제22조 본문에서 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하고 있다. 이는 지방자치단체의 자치입법권의 내용과 한계를 설정함에 있어 헌법보다 한 걸음 더 나가 있다. 이는 헌법이 부여하고 있는 지방자치단체의 고유한 조례제정권이 지방자치법상의 위 규정에 의하여 보다 강한 제한을 받고 있다는 비판이 제기되고 있다.
이 논문은 이 같은 법률과 조례와의 갈등관계를 관련 판례와 관련규정의 분석을 통하여 설명하고자 한다.
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