Historische kommunalverfassungsrechtliche Grundlagen und gegenwärtige Bedeutung des sog. allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes in Deutschland- unter besonderer Berücksichtigung der frühkonstitutionalistischen Kommunalverfassungen -

홍강훈

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저자정보: 홍강훈

저널정보: 한국지방자치법학회 지방자치법연구 지방자치법연구 제11권 제3호

발행연도: 2011.1

수록면: 326 - 351 (26page)

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In diesem Aufsatz werden die historischen Grundlagen und die gegenwärtige Bedeutung des sog. allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes in Deutschland diskutiert. In der Regel wird die historische Entwicklung des Gesetzesvorbehalts unterschieden zwischen dem Vobehalt des Gesetzes im liberalen Rechtsstaat des 19. Jahrhunderts und solchem im sozialen Rechtsstaat des 20. Jahrhunderts. Historisch ist der Vorbehalt des Gesetzes auf die liberale Rechtsstaatsidee und den Konstitutionalismus des 19. Jahrhunderts zurückzuführen. Die erste in Deutschland sog. Freiheit- und Eigentum-Formel niedergelegte Verfassung war das patent für das Herzogtum Nassau vom 1./2. September 1814. Seitdem wird die Freiheit- und Eigentum-Formel in den vorwiegenden Verfassungen vorgeschrieben. Die Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes wurde bis in die Frühzeit des Grundgesetzes durch die klassische Klausel vom Eingriff in Freiheit und Eigentum beherrscht. Über die Reichweite des Gesetzesvorbehalts und Regelungsdichte sind der klassische Gesetzesvorbehalt, die Lehre vom Totalvorbehalt und die Wesentlichkeitstheorie nach dem historische Entwicklungsabschnitt erwähnt. Im Zusammenhang mit einzelnen Sachgebieten des Gesetzesvorbehalts sind zum letztenmal Leistungsverwaltung, verwaltungsrechtliche Sonderrechtsverhältnis, Verwaltungsorganisation bzw. Verwaltungsverfahren und behördliche Warnungen dargestellt.

본 논문에서는 독일의 일반적 법률유보의 역사적 형성 배경, 특히 지방자치헌법상에서의 태동과 그 현대적 의의에 관해서 고찰한다. 우선 법률유보(Gesetzesvorbehalt)와 소위 일반적 법률유보(allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes)는 구별되는 개념이다. 법률유보는 종종 헌법상에 특별히 규정된 유보를 한정하여 가리키는 의미로 사용되는데, 이는 기본권적 법률유보, 제도적․조직적 법률유보, 재정적․예산적 법률유보, 국제관계를 위한 법률유보로 나누어질 수 있다. 독일에서의 법률유보 규정은 1848년의 독일 3월 혁명 이전, 최초의 통일독일제국헌법(1871년) 제정 이전까지의 시기에 각 지방자치국의 헌법규정에서 태동한다. 독일에서 최초의 (특히 자유․재산형식의) 법률유보규정은 1814년 9월의 나사우(Nassau) 대공국의 칙령에 기원하고 있다. 그 이래로 이러한 자유․재산 형식의 법률유보규정은 각 지방자치국의 대부분의 헌법에 규정되기에 이른다. 예를 들어 작센-마이닝엔 1829년 헌법, 작센-바이마르-아이제나흐 1816년 헌법, 바덴 1818년 헌법, 바이에른 1818년 헌법, 작센-알텐부르크 1831년 헌법, 브라운슈바이크 1832년 헌법 등이 그에 해당한다. 그 외의 지방자치국들은 이러한 자유․재산형식의 법률유보를 따르지 않고 모든 입법을 신분대표의회의 동의유보 하에 놓고 있었다(예를 들어 뷔템베르크왕국의 1819년 헌법 제88조). 그러나 이러한 입법의 모든 영역에 있어서의 광범위한 법률유보는 법률개념의 제한적 해석을 통하여 다시 좁게 한정되었다. 예를 들어, 토마(Thoma)는 실체법과 그와 유사한 법규의 개념을 자유․재산의 침해라는 개념을 통하여 좁게 한정하였다. 뒤이어 오토 마이어(Otto Mayer)가 이러한 개념을 법률유보(Gesetzesvorbehalt)라고 명명하기에 이르렀고, 이후 이 개념은 보편화되었다. 독일에서는 1848년 이후 처음으로 군주와 시민간의 입법권의 배분이 이루어졌다(예를 들어 1850년 프로이센헌법). 그 후 전면적인 국민주권주의는 1919년의 바이마르헌법에 의하여 처음으로 규정되어진다. 이러한 바이마르헌법에서의 자유․재산형식의 법률유보는 비교적 넓게 모든 부담부행정에 적용되는 것으로 해석되었다. 1949년의 독일기본법(Grundgesetz) 아래에서는 유보개념의 범위변경이 논의되었다. 헌법상의 기본권은 기본권적 법률유보의 개념을 통하여 고전적 자유․재산형식의 법률유보를 다 포괄하기 때문에, 과연 기본권 제한적 법률유보 외에 별도로 일반적 법률유보개념이 필요한지가 논란이 되었다. 다수설은 그 개념의 여전한 필요성을 긍정한다. 법률유보의 효력범위와 그 규율밀도와 관련하여서는 그 역사적 발전단계에 맞추어 19세기 자유주의적 법치국가 시대의 고전적 의미의 법률유보에서의 그 효력범위와 규율밀도를 논하였다. 그리고 오스트리아와 스위스의 국법학에서 기원하는 전부유보이론, 특히 예쉬(Jesch)의 전부유보이론을 상론했으며, 현재 지배적 견해의 위치를 차지하는 본질성이론을 그 기원이 된 연방헌법재판소의 판례를 중심으로 이론의 역사적 배경과 함께 논하였다. 또한 구별개념으로서 의회유보에 관해서도 검토하였다. 끝으로 독일 법률유보의 현대적 의의와 관련하여 법률유보의 개별 적용영역별로 급부행정, 특별행정법관계, 행정조직 및 행정절차, 행정경고의 순으로 그 현대적 실제 적용에 관해 상세히 서술하였다.

#일반적 법률유보 #기본권적 법률유보 #1814년 9월 나사우대공국 칙령 #자유?재산형 법률유보 #법률유보의 효력범위와 그 규율밀도 #allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes #grundrechtlicher Gesetzesvorbehalt #das Patent fur das Herzogtum Nassau vom 1./2. September 1814 #Freiheit- und Eigentum-Formel #Reichweite des Gesetzesvorbehalts und Regelungsdichte

참고문헌 (35)

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/ 1975 / Ders, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte : Vergleich des traditionellen Eingriffsvorbehalts mit den Grundrechtsbestimmungen des Grundgesetzes, Berlin 1975

/ 1980 / Ders., Aktuelle Problem der Gewaltenteilung, DOV 1980, S. 545 ff

/ 1984 / Ders, Der Vorbehalt des Gesetzes bei Subventionen, NVwZ 1984, S. 473 ff

/ 1988 / Ossenbuhl, Fritz in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd. Ⅲ 1988, § 62

/ 2000 / Jarass, von Hans D. in Jarass/Pieroth, Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland : Kommentar, 5. Aufl. 2000

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주요연구분야 사회과학 > 법학

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