法の下の平等の基本問題 -特に少数者の保護-

정극원

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정극원

저널정보: 유럽헌법학회 유럽헌법연구 유럽헌법연구 제12호

발행연도: 2012.1

수록면: 117 - 136 (20page)

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韓国憲法11条１項は「全ての国民は、法の下に平等である。何人も性別·宗教又は社会的身分によって政治的·経済的·社会的·文化的生活の全ての領域において差別をされない。」と規定している。憲法11条は、平等権に関する一般規定という点で、憲法の最高の原理としての機能はもちろん、基本権としての機能という二つの機能を有する。これ以外でも、韓国憲法は様々な条項で直接的に平等に関して規定している。たとえば、憲法32条４項の勤労関係における女性の差別禁止、36条１項における婚姻と家族生活における両性の平等、31条１項における均等な教育を受ける権利、41条１項と67条１項における国会議員と大統領選出に関する普通·平等·直接·秘密選挙、116条１項における選挙運動の機会均等といった個別的平等原則を規定している。　その他、差別禁止命令規定としての憲法32条４項と５項の勤労における女性と未成年者の保護、６項の国家有功者·傷痍軍警の遺族保護、34条３、4、5項の女性、老人と青少年、生活能力のない国民の保護、119条２項の経済秩序におけるバランスのとれた国民経済の実現、123条２項の地域間のバランスのとれた発展等を規定している。韓国憲法は、このように多くの条文で平等を規定しているため、他の国より詳細な規定が設けられている国だと言えよう。このように個別領域における平等の問題は、その規定の適用を通じて解決できるが、このような特定の領域を除いた場合、平等の問題は11条の一般規定の解釈と適用を通じて問題を解決することができる。なぜなら、憲法11条では「全ての領域」と規定されているため、平等に関する全ての問題において、解釈の基準になるからである。　憲法11条に規定された「法の下の平等」の意味は、第一に、法適用の平等だけでなく、法内容の平等という点で立法者も拘束するものであり、第二に、全ての場合において同様に適用される絶対的平等ではなく、合理的な差別が許容される相対的平等を意味するものである。平等が適用される「全ての領域」には、政治的生活領域、経済的生活領域、社会的生活領域及び文化的生活領域が含まれる。例えば、国会議院選挙の立候補者に対して２倍を超える寄託金を賦課した公職選挙法は違憲とされ、男性だけに戸主になる資格を与えた民法の規定は両性平等の原則に違背するものとして違憲とされた。　平等権は、特に少数者の保護においても適用される。少数者と社会的弱者は等式で成立するものではなく、次のように分類することができる。すなわち、少数者は、第一に、少数者＝社会的弱者である場合、第二に、少数者ではあるが社会的弱者ではない場合、第三に、少数者ではないが社会的弱者である場合に分類することができる。少数者の権利保護の問題は、第一と第三の場合である。特に、少数者＝社会的弱者である場合としては、障害者及び多文化家族等(第一に該当）であり、広義に見て女性、老人、児童は第三の場合に該当すると言えよう。憲法34条５項に「身体障害者は、法律に定めるところにより国家の保護を受ける。」と規定することで、障害者について直接言及している。もちろん、憲法11条の平等権の保障を通しても、少数者として又は社会的弱者としての障害者の基本権をある程度実現することはできるであろう。しかしながら、平等権の保護範囲は障害者だけに限定されるものではなく、より高いレベルで障害者を保護するためには、憲法に障害者の基本権規定を別に設けたほうが望ましいと思われる。憲法は時代精神の価値を有するものであって、このような時代精神を通じて憲法が指向する社会統合が成し遂げられるのである。障害者の基本権に関する規定の方法としては、第一に、障害者に対する差別禁止を定め、第二に、障害者に対する国家の積極的な保護義務を定める方法がある。これによって、障害者の問題を単なる個人の問題ではなく、国家的次元における保障の問題へと導くことになるであろう。少数者保護の問題を平等の問題として解決するためには、結局、憲法における差別禁止という消極的方法だけでは足りず、国家の積極的な保護義務の根拠規定を設け、これによる行政の積極的執行がなされなければならない。

한국헌법 제11조 제1항에는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 性別·宗敎 또는 社會的身分에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 領域에 있어서 差別을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 헌법 제11조는 평등권에 관한 일반규정이라는 점에서 헌법의 최고원리로서의 기능은 물론 기본권으로서 기능이라는 두 가지의 기능을 가지고 있다. 이밖에도 한국헌법에서는 여러 조항에서의 직접 평등에 대하여 규정하고 있다. 예컨대, 헌법 제32조 제4항의 근로관계에서의 여성의 차별금지, 제36조 제1항의 혼인과 가족생활에 있어서의 양성의 평등, 제31조 제1항 균등하게 교육을 받을 권리, 제41조 제1항과 제67조 제1항의 국회의원과 대통령의 선출에 있어서의 보통․평등․직접․비밀선거, 제116조 제1항의 선거운동의 기회균등과 같은 개별적 평등원칙을 규정하고 있다. 이밖에도 차별금지명령규정으로서의 헌법 제32조 제4항과 제5항의 근로에 있어서 여자와 연소자의 보호, 제6항의 국가유공자․상이군경유가족의 보호, 제34조 제3, 4, 5항의 여자, 노인과 청소년, 생활능력 없는 국민 등의 보호, 제119조 제2항은 경제질서에 있어서 균형 있는 국민경제의 실현, 제123조 제2항의 지역 간의 균형 있는 발전 등을 규정하고 있다. 우리 헌법은 이처럼 많은 조문에서 평등을 규정하고 있기 때문에 다른 어떤 규정보다 상세하게 규정을 두고 있는 국가라 할 것이다. 이와 같은 개별 영역에서의 평등의 문제는 그 규정의 적용을 통하여 해결할 수 있지만, 이러한 특정 영역을 제외한 경우에 있어서의 평등문제는 제11조의 일반규정의 해석과 적용을 통하여 문제를 해결하게 된다. 왜냐하면 헌법 제11조에는 ‘모든 영역’라고 규정하고 있기 때문에 평등의 모든 문제에 있어서 해석의 기준이 된다. 헌법 제11조에 규정된 ‘법 앞에 평등’의 의미는 첫째, 법적용에서만의 평등이 아니라 법내용의 평등이라는 점에서 입법자도 구속하는 것이며, 둘째, 모든 경우에 있어서 똑같게 적용하는 절대적 평등이 아니라 합리적 차별이 허용되는 상대적 평등을 의미한다. 평등이 적용되는 ‘모든 영역’에는 정치적 생활영역, 경제적 생활영역, 사회적 생활영역 및 문화적 생활영역이 포함된다. 예컨대, 국회의원선거 입후보자의 경우 정당소속의 경우보다 무소속의 입후보자에게 2배가 넘는 기탁금을 부과한 공직선거법은 위헌이 되며, 남자에게만 호주가 될 수 있게 한 민법은 양성평등의 원칙에 위배되는 것으로서 위헌이 된다. 평등권은 특히 소수자 보호에도 적용된다. 소수자와 사회적 약자는 등식으로 성립되는 것만은 아니라 다음과 같이 분류될 수 있다. 즉 소수자는 첫째, 수수자=사회적 약자인 경우, 둘째, 소수자이지만 사회적 약자가 아닌 경우, 셋째, 소수자는 아니지만 사회적 약자인 경우로 분류될 수 있다는 것이다. 소수자 권리의 보호의 문제는 첫째와 셋째의 경우이다. 특히 소수자=사회적 약자로서는 장애인 및 다문화가족 등은 첫째의 경우에 해당하며, 광의의 의미에서 여성, 노인, 아동은 셋째의 경우에 해당된다고 할 것이다. 헌법 제34조 제5항에 “신체장애자는 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.”라고 규정하여 직접 장애자를 언급하고 있다. 물론 헌법 제11조의 평등권의 보장을 통하여서도 소수자로서 혹은 사회적 약자로서의 장애인의 기본권을 어느 정도 실현할 수 있을 것이다. 그러나 평등권의 보호범위는 장애인만을 한정하는 것이 아니기 때문에 보다 더 높은 수준의 장애인을 보호하기 위하여서는 헌법에 장애인의 기본권을 별도로 규정하는 것이 요구된다. 헌법은 시대정신의 가치를 담는 것이고, 이러한 시대정신을 통하여 헌법이 지향하는 사회통합을 이룰 수 있는 것이다. 장애인의 기본권에 대한 규정방안으로서는 첫째, 장애인에 대한 차별금지를 규정하여야 하고, 둘째, 장애인에 대한 국가의 적극적인 보호의무를 규정하는 방안이다. 이로서 장애인의 문제를 단순히 개인의 문제가 아니라 국가적 차원에서의 보장의 문제로 격상시키게 되는 것이다. 소수자의 보호의 문제를 평등의 문제로서 해결하기 위하여서는 결국 헌법에서 차별금지의 소극적 방법으로서는 부족하고 국가의 적극적인 보호의무의 근거를 마련하고 이에 따라 행정의 적극적인 집행이 있어야만 가능한 것이다.

#법앞의 평등 #차별금지명령 #소수자의 보호 #장애인 #적극적 보호의무 #사회통합

참고문헌 (11)

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JEONG, Kuk Won / 2009 / International Round Table Globalization and Constitutionalism in the 21st Century, In International Round Table Globalization and Constitutionalism in the 21st C

권영성 / 2010 / 헌법학원론 / 법문사

김철수 / 2007 / 학설판례 헌법학 / 박영사

박은수 / 2010 / 완전한 참여와 통합을 위한 헌법 개정 방안, In 국민과 함께하는개헌 이야기 / 국회미래한국헌법연구회

방승주 / 2002 / 헌법소송사례연구 / 박영사

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