계약해제에 있어서 위험부담*(논문 제출일 : 2016. 08. 29. 논문 심사일 : 2016. 09. 07. 논문 확정일 : 2016. 09. 21. 논문 수정일 : 2016. 09. 26) * “이 논문은 2016년도 제주대학교 교원성과지원사업에 의하여 연구되었음”  - 독일민법의 해제규정과의 비교를 중심으로 -

박규용

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박규용

저널정보: 원광대학교 법학연구소 원광법학 원광법학 제32권 제3호

발행연도: 2016.1

수록면: 35 - 56 (22page)

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해제의 효과와 관련하여 우리 민법은, 당사자일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 ‘원상회복의 의무’가 있고(제548조 1항), 당사자의 원상회복의무에는 ‘동시이행의 항변권’에 관한 제536조의 규정을 준용하며(제549조), 계약의 해제는 ‘손해배상의 청구’에 영향을 미치지 아니한다는(제551조) 규정을 두고 있다. 계약이 해제되면 양당사자는 제548조 제1항에 따라 원상회복의무를 부담하기 때문에 이미 수령한 물건을 반환해야 한다. 여기에서 해제권자의 고의·과실 없이 물건이 훼손되어 반환할 수 없게 된 경우에 해제권에 어떠한 영향을 미치는 것인가의 의문이 생길 수 있다. 만약 그러한 상황에서 목적물을 수령한 계약당사자가 해제권의 행사를 통하여 자신은 물건을 반환하지 않거나 훼손된 상태로만 반환하면서 상대방에게는 물건의 반환을 요구할 수 있게 된다면, 해제의 상대방은 쌍방의 책임 없는 사유로 발생한 물건의 훼손에 대한 위험을 부담하는 결과에 이르게 된다. 이와 같은 계약해제에 있어서의 위험부담의 문제는 물건을 실제적으로 점유ㆍ지배하고 있는 자가 그 위험도 부담한다는 채무자위험부담주의(민법 제537조)와 같은 계약법상의 위험부담원칙에 조화되지 않으며, 해제권자가 물건에 대한 점유를 취득하고 원칙적으로 소유자가 되었음에도 불구하고, 자신의 지배영역에서 멸실된 물건의 위험을 상대방에게 전가시킬 수 있게 된다는 점에서 적절치 않을 수 있다. 계약해제에서 발생할 수 있는 위험부담의 문제와 관련하여, 독일민법은 제정 당시부터 많은 비판이 제기되고 계속해서 개정을 위한 논의가 진행된 후 결국 개정에 이르게 된 만큼, 독일민법이 개정되기 전에 제기되었던 다양한 방안들과 개정된 독일민법의 규정을 중심으로 비교법적 측면에서의 검토가 필요하다고 본다. 이를 통하여 우리 법에 영향을 줄 수 있는 시사점을 찾고 해제에서의 위험부담에 관련되는 우리 민법규정의 합리적인 해석을 도모해 보고자 한다.

Im Rücktritt des Vertrags sind die Parteien nach § 548 verpflichtet, einander die Empfangenen zurückzugewähren. Diese Wirkung des Rücktritts kann aber nicht erreicht werden, wenn die empfangene Sache untergegangen, wesentlich verschlechtert worden ist. Der Rücktritt ist gemäß § 553 ausgeschlossen, wenn der Rücktrittsberechtigte eine wesentliche Verschlechterung oder die Unmöglichkeit der Herausgabe des Gegenstandes verschuldet hat. Nach der gegensätzlichen Auslegung dieser Regelung kann damit der Rücktritt nicht ausgeschlossen werden, wenn der Gegenstand ohne Verschulden des Berechtigten, also durch Zufall, untergegangen ist. Der Rückgewährgläubiger hat die empfangene Gegenleistung zurückzugewähren, erhält dagegen seine Leistung nicht zurück. Diese Gefahrtragungsregelung im Rücktritt des Vertrags entspricht nicht der allgemeinen Gefahrtragungsregel im gegenseitigen Vertrag. Schließlich liegt dem § 553 unausgesprochen eine Gefahrtragungsregel zugrunde. Das reformierte Rücktrittsrecht in Deutschland hat die hinsichtlich ihrer Auslegung äußerst umstrittenen Regelungen der §§ 350bis 353 a.F. nicht übernommen. Der Entfall dieser Vorschriften hat zur Folge, dass nach neuem Recht ein Rücktritt auch dann möglich bleibt, wenn der Rücktrittsberechtigte die Unmöglichkeit der Rückgewähr oder eine Verschlechterung des vom ihm empfangenen Leistungsgegenstandes zu vertreten hat. Der Berechtigte behält danach trotz Unmöglichkeit der Rückgewähr sein Rücktrittsrecht auch dann, wenn der von ihm empfangene Leistungsgegenstand durch Zufall verschlechtert worden oder untergegangen ist. Durch die Ausdehnung des Verschuldensbegriffs in § 553 erreicht man so eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der unbilligen Gefahrtrgungsregel im Fall des Rücktritts. Die Regelung des § 553 kann z.B. auf den Prinzip des Verbotes des venire contra factum proprium beruhen. Für die Feststellung des Verschuldens in § 553 ist also maßgebend, dass der Rücktrittsberechtigte die Sache in seinen Herrschaftsbereich übernommen hat und auf eigene Gefahr nutzt. Auf die andere Weise könnte man an eine ausdrückliche neue Rücktrittsegelung denken: Ist nach der Natur des Erlangten eine Rückgewähr oder Herausgabe ausgeschlossen, so ist der Rückgewährschuldner zu Wertersatz verpflichtet. Der rücktrittsberechtigte Besitzer muss daher die Gefahr des Verlustes der erlangten Sache tragen.

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