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필요적 공범은 2인 이상의 협력행위를 전제로 구성요건이 실현되는 범죄 형태를 말하며 각자의 구성요건적 행위와 그 처벌이 직접 각칙에 규정되어 있다는 점에서 공범이 아닌 정범이라고 할 수 있다. 또한 필요적 공범의 개념 ․ 집합범 및 대향범의 구별 기준에 관한 규명은 학설에 일임되어 있는데, 그 구별 기준이 제각기 달라 몇몇 구성요건의 경우 필요적 공범 여부에 관해 견해의 대립이 있다. 이런 이유로 불가벌적 대향범의 공범 성립 여부를 검토하기에 앞서 필요적 공범을 특징지울 수 있는 개념표지가 도출되어야 한다. 이에 관해 본 논문은 필요적 공범의 구성요건적 행위를‘범죄형성적 협력행위’로 보아 필요적 공범의 개념 및 유형을 확정하였다.
특히 불가벌적 대향자가 타대향자에게 가담한 경우에 불가벌적 대향자에게 총칙상의 공범 성립을 인정할 것인가에 대해 견해의 대립이 있다. 부정설 및 판례는 필요적 공범의 경우 그 구성요건이 이미 2인 이상의 참여를 전제로 하고 각 가담자들에 대한 처벌도 각칙에 별도로 규정되어 있다는 점에서 불가벌적 대향자의 공범 성립을 구조적으로 불가능하다고 본다. 반면에 타대향자의 불법형성에 상당한 기여를 한 불가벌적 대향자를 불가벌로 다루는 것은 법 감정과 형평성에 반한다는 점에서 그 공범 성립을 전면적으로 부정할 것이 아니라, 제한적으로 긍정하는 견해가 있다. 그러나 불가벌적 대향범에 있어‘불가벌’의 입법 취지 및 (제한적)긍정설에 의하면 처벌의 필요성을 충족하기 위해 가벌성의 범위가 확대된다는 점에서 (제한적)긍정설은 죄형법정주의에 위배될 소지가 있다. 또한‘최소협력의 원칙’을 기준으로 불가벌적 대향자의 공범 성립 여부를 판단하는 (제한적)긍정설은‘최소협력행위’의 기준을 교사와 방조의 구별에서 찾는다는 점에서 지나치게 형식적 ․ 획일적이다. 따라서 불가벌적 대향자의 타대향자에 대한 교사 및 방조행위를 불가벌적 대향자의 범죄형성적 협력행위에 속하는 행위태양으로 보아 그 공범 성립을 부정하는 것이 타당하다.
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