상관의 위법한 명령에 따른 행위

이진국

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이진국

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제26권 제2호

발행연도: 2014.1

수록면: 377 - 404 (28page)

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현행 형법이나 군인관계법 또는 공무원법에는 상관의 명령에 복종한 행위의 가벌성 문제에 관한 법적 근거를 충분하게 갖추지 못하고 있고, 학설과 판례에서도 지금까지 몇몇 사례에서 상관의 명령에 복종한 행위의 법형상을 충분히 밝혀내지 못한 것으로 보인다. 다만, 2007년 12월 21일자 국제형사재판소 관할범죄의 처벌에 관한 법률에서는 상관의 명령에 복종한 행위의 법적 효과를 명시적으로 규정하고 있을 뿐이다. 우리나라 판례는 위법하고 비구속적인 상관의 명령에 복종한 행위에 대하여 위법성조각뿐만 아니라 책임조각도 인정하지 않고 있다. 이에 반해 위법하지만 구속적인 상관의 명령에 복종한 행위는 위법성조각사유로 보아서 하급자가 처한 갈등상황을 객관적으로 해결해주는 것이 타당한 것으로 보인다. 특히 상관의 명령에 복종하지 않아도 되거나 복종하지 않아야 하는 사항에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않는 현행 법질서와 사실상의 제재의 위협을 받고 있는 하급자에게 복종 이외에는 달리 빠져나올 길을 마련하고 있지 않은 현실에서 법질서가 하급자에게 무조건 상급자의 구속적인 명령에 불복종하라고 호소라는 것은 무리가 따른다. 따라서 적어도 “명령은 명령이다”라는 엄격한 규율이 지배되는 군대조직에서는 상관의 구속적인 위법한 명령에 복종한 하급자의 행위를 위법하지 않는 것으로 보아야 한다.

Under the Criminal Law in Korea, issues over legal forces of acts carried out by order of the superior is regarded as illegitimate but it occurs when the subordinate is not able to defy the order. Until now, the issues has not yet stated in judicial precedents. The court mainly handles with cases that obedience of a subordinate who carries out an illegitimate but unrestricted order of superior. In this case, the court has not considered grounds for excluding criminal responsibility or justification of obedience of the subordinate, which was widely supported in the academic circle. However, in theory, it is appropriate to consider justification of the subordinate’s act who knows illegitimate of his superior’s order but is practically not able to defy the order. The Korea criminal law does not provide conditions that a subordinate shall or may not follow an order of his/her superior. In addition, there is no substantive ways for the subordinate, who is under threat of sanctions, to defy the superior’s order rather than to follow. In this context, it is impractical to say them to defy all illegitimate order of subordinate. At least, we should consider particular circumstance of the military where strict rule of ‘orders are orders’ is governed and justification of subordinate who carried out illegitimate order of his superior. Besides theoretical issues, amendment of related laws and legislation should be carried out. As mentioned above, under the Korean law, there are no provisions that clearly states circumstances that a subordinate is not bound to follow orders of the superior. For public officers, provisions on order and obedience is not sufficient to exclude criminal responsibility or justify obedience of the subordinate who is compelled to follows illegitimate orders. If substances of provision is not in accordance with fundamentals of the constitutional state, it is hard to respond to illegal act under the law. In Korea, illegitimate order of the superior is a social issues, we should consider ways to include elements of a crime in criminal law to punish illegitimate order of the superior itself because the person who shall be punished under the law is not the subordinate who carries out illegitimate order of the superior but the superior who instructs him/she to follow it. In this regard, it would be helpful to consider Article 357 (entice subordinate into crime) of the German Criminal Law which provides that a superior who entices or attempts to do his/her subordinate to commit a crime shall be punished.

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참고문헌 (24)

참고문헌 신청

Ambos / 2008 / Kai : Internationales Strafrecht / C.H.Beck

LK-Bearbeiter / 1997 / Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Laufhutte Band 2 / De Gruyter : 32 ~ 55

Satzger / 2009 / Helmut : Internationales und Europaisches Strafrecht / Nomos

Werle / 2003 / Gerhard: Volkerstrafrecht / Mohr Siebeck

김성돈 / 2009 / 형법총론 / 성균관대학교출판부

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이진국

소속기관 한국형사법학회

주요연구분야 사회과학 > 법학

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