소프트웨어특허의 형태에 따른 침해 연구

김석준

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김석준 (국립한경대학교)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第32卷第2號 (通卷第63號)

발행연도: 2019.10

수록면: 113 - 160 (48page)

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소프트웨어는 기본적으로 저작권법의 테두리에서 보호되지만, 우리나라를 비롯한 대다수의 국가는 많은 논의를 거쳐 소프트웨어를 특허로도 보호하고 있다. 소프트웨어가 특허의 대상이 되기 위한 구체적 요건은 국가별로 다소의 차이가 있지만, 궁극적으로 하드웨어와의 연계를 요구하고 있으며, 우리나라 특허실무도 이러한 국제적 추세에 부응하고 있다. 하지만, 이러한 소프트웨어의 특허적격 인정과 그에 대한 특허침해 여부는 다른 국면의 문제로서, 소프트웨어가 특허의 대상이 될 수 있다고 하더라도 실질적인 보호를 받지 못한다면 궁극적으로 관련 산업의 발전을 도모하기 어려우므로 우리 특허법의 변화가 요구되는 시점이라고 할 것이다.
우선, 소프트웨어가 개인용 전자기기와 연계된 형태의 물건발명으로 특허를 받은 경우 제공자의 인터넷 전송을 제재할 필요가 있다. 그러나 구성요소완비의 법칙에 따라 직접침해를 인정하기 어려운 경우가 존재하고, 이에 다양한 방안이 제시될 수 있지만, 그러한 법칙으로부터 상대적으로 자유로운 간접침해로서 규율하는 것이 바람직할 것이다. 하지만, 현행 우리 특허법은 간접침해의 요건으로 전용성 및 물건성을 요구하기 때문에 궁극적으로는 이에 의한 규율도 곤란하다. 이에 간접침해의 적용 범위를 주변국의 수준으로 확대하는 개정이 요구된다고 할 것이며, 최근 휴대용 전자기기가 널리 보급되고 사용자 중심적인 소프트웨어가 증가하고 있다는 점에서도 이에 관한 개정의 중요성이 더욱 강조될 필요가 있다.
다음으로, 소프트웨어가 개인용 전자기기와 연계된 형태의 방법발명으로 특허를 받은 경우에도 실효적 보호에 어려움이 있다. 우리 법상 방법 특허의 효력범위는 그 발명을 사용하는 행위에만 미치지만, 위 경우 사용의 주체는 제공자가 아닌 일반 사용자 개인이 되는 경우가 있고, 그러한 개인의 사용은 업을 목적으로 하지 않기 때문이다. 이에 소프트웨어 방법 특허의 실효적 보호를 도모하기 위해서는 개인의 사용 이전의 단계로서 제공자의 행위 즉, 인터넷 제공을 규율할 필요가 있다. 이와 관련하여 2018년에 그 방법의 사용을 청약하는 행위를 방법발명의 실시범위로 추가하는 특허법 개정안이 발의된 상태이다.
이를 통하여 제공자가 소프트웨어를 업로드하는 행위를 소프트웨어 방법발명의 실시행위로 볼 수 있다는 점에서 의미가 있다고 할 수 있지만, 그와 준별되는 또 다른 침해요건인 특허발명의 보호범위에 속하여야 한다는 문제는 여전히 남아 있고, 위 개정안만으로 궁극적으로 방법특허의 침해를 인정할 수 있는지 여부에 의문이 있다. 제공자의 전송행위가 비연속적이고 필연적이지도 않은 개인의 전자기기까지 포함한 실시로 해석되기 곤란하고, 결국 특허발명의 구성요소 전부를 실시한 것으로 보기 어렵기 때문이다. 따라서 소프트웨어 방법특허의 경우도 물건특허와 궤를 같이하여 구성요소완비의 법칙으로부터 상대적으로 자유로운 간접침해의 법리를 통한 보호가 필요하다. 나아가, 소프트웨어 방법발명에 대해서만 개정을 시도하는 것은 균형상 적절하지 않아 그 의미가 반감될 수 있다.
이에 간접침해에 관한 규정을 포괄적으로 개정하여 물건특허와 함께 일관되게 규율될 수 있도록, 발명의 종류를 구분하지 않고 간접침해의 대상을 “중요한 구성요소와 관련된 수단”으로 확대함으로써 전용성 및 물건성을 완화하는 것이 가장 바람직한 방안이라고 할 것이다. 우리 특허법상 간접침해 규정은 1974년 도입된 이래, 40년이 넘게 기술의 발전이나 실시의 환경 변화에 응답하지 않고 현재에 이르고 있다. 특허법이 산업발전이라는 궁극적인 목적을 달성하기 위해서는 실효적인 발명의 보호가 요구되고, 그 과정에서 특허법은 새롭게 기술과 환경에 부응할 필요가 있을 것이다. 이로써 유럽, 미국, 일본 등의 국제적 경향에도 발을 맞추고, 소프트웨어 강국을 꿈꾸는 우리의 목표에도 도움이 될 수 있을 것이다.

#특허 #특허의 보호 #소프트웨어 #간접침해 #발명의 실시행위 #patent #protection of patent right #software #indirect infringement #working of invention

참고문헌 (15)

참고문헌 신청

강기봉 / 2016 / 전기통신회선을 통한 프로그램 제공의 특허권 침해에 관한 연구 - 서울고등법원 2015.10.8. 선고2015나2014387 판결을 중심으로 - / 산업재산권 (49):147~190

곽민섭 / 2007 / 특허권에 대한 간접침해 / 사법논집 46

권태복 / 2018 / 프로그램이 포함된 방법특허의 보호강화방안 / 지식재산연구 13(3):1~36

권택수 / 2015 / 복수주체에 의한 실시와 특허권 침해 / 법학평론 1(32)

김관식 / 2012 / 컴퓨터프로그램의 특허법상 보호에 관한 특허법 제2조 개정시안의 법적 의의 및 과제 / 법학연구 23(1):549~582

이 논문과 연관된 판례 (16)

서울중앙지방법원 2008. 1. 31. 선고 2006가합58313 판결

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특허법원 2007. 5. 23. 선고 2006허6679 판결

[1] 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것) 제135조는 특허권자 또는 이해관계인은 특허발명의 보호범위를 확인하기 위하여 특허권의 권리범위확인심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제127조 제2호는 특허가 방법의 발명인 때에는 그 방법의 실시에만 사용하는
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서울고등법원 2015. 10. 8. 선고 2015나2014387 판결

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대법원 2001. 1. 30. 선고 98후2580 판결

[1] 특허발명의 대상이거나 그와 관련된 물건을 사용함에 따라 마모되거나 소진되어 자주 교체해 주어야 하는 소모부품일지라도, 특허발명의 본질적인 구성요소에 해당하고 다른 용도로는 사용되지 아니하며 일반적으로 널리 쉽게 구할 수 없는 물품으로서 당해 발명에 관한 물건의 구입시에 이미 그러한 교체가 예정되어 있었고 특허권자측에 의하여 그러한 부
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대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1411 판결

이미 특허된 방법을 사용하여 물건을 제조하면서 광고, 간판 또는 표찰류에 그 특허가 아닌 다른 특허의 방법을 사용하여 제조한 것처럼 표시한 경우에는 특허권자의 특허권을 침해하는 행위로써 특허법 제158조 제1항의 특허침해죄에 해당하고 특허법 제160조 제5호에 해당하지 않는다.
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특허법원 2019. 2. 19. 선고 2018나1220, 2018나1237(병합) 판결

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특허법원 2007. 7. 13. 선고 2006허3496 판결

[1] 특허발명의 명세서가 특허법 제42조 제4항 제1호의 기재불비에 해당하는지 여부는, 특허출원 당시의 기술 수준을 기준으로 하여 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 기술자의 입장에서 특허청구범위와 발명의 상세한 설명의 각 내용이 일치하여 그 명세서만으로 특허청구범위에 속한 기술구성이나 그 결합 및 작용효과를 일목요연
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대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다42110 판결

[1] 간접침해 제도는 어디까지나 특허권이 부당하게 확장되지 아니하는 범위에서 그 실효성을 확보하고자 하는 것이다. 그런데 특허권의 속지주의 원칙상 물건의 발명에 관한 특허권자가 그 물건에 대하여 가지는 독점적인 생산·사용·양도·대여 또는 수입 등의 특허실시에 관한 권리는 특허권이 등록된 국가의 영역 내에서만 효력이 미치는 점을 고려하면, 특허법
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대법원 2010. 1. 28. 선고 2008후26 판결

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대법원 2009. 9. 10. 선고 2007후3356 판결

[1] 간접침해에 관하여 규정하고 있는 특허법 제127조 제1호 규정은 발명의 모든 구성요소를 가진 물건을 실시한 것이 아니고 그 전 단계에 있는 행위를 하였더라도 발명의 모든 구성요소를 가진 물건을 실시하게 될 개연성이 큰 경우에는 장래의 특허권 침해에 대한 권리 구제의 실효성을 높이기 위하여 일정한 요건 아래 이를 특
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서울고등법원 2003. 2. 10. 선고 2001나42518 판결

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서울중앙지방법원 2015. 2. 17. 선고 2013가합546931 판결

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대법원 2005. 12. 8. 선고 2003다41463 판결

[1] 계약이 성립하기 위한 법률요건인 청약은 그에 응하는 승낙만 있으면 곧 계약이 성립하는 구체적, 확정적 의사표시여야 하므로 청약은 계약의 내용을 결정할 수 있을 정도의 사항을 포함시키는 것이 필요하다.
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대법원 2001. 12. 24. 선고 99다31513 판결

특허발명의 청구항이 복수의 구성요소로 구성되어 있는 경우에는 그 각 구성요소가 유기적으로 결합된 전체로서의 기술사상이 보호되는 것이지 각 구성요소가 독립하여 보호되는 것은 아니라고 할 것이므로, 특허발명과 대비되는 (가)호 고안이 특허발명의 청구항에 기재된 필수적 구성요소들 중의 일부만을 갖추고 있고 나머지 구성요소가 결여된 경우에는 원칙적
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특허법원 2018. 1. 12. 선고 2017허4402 판결

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대법원 2001. 11. 30. 선고 97후2507 판결

출원발명이 기본워드에 서브워드를 부가하여 명령어를 이루는 제어입력포맷을 다양하게 하고 워드의 개수에 따라 조합되는 제어명령어의 수를 증가시켜 하드웨어인 수치제어장치를 제어하는 방법에 관한 것으로서, 결국 수치제어입력포맷을 사용하여 소프트웨어인 서브워드 부가 가공프로그램을 구동시켜 하드웨어인 수치제어장치에 의하여 기계식별·제어·작동을 하게 하
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