현행 행정소송제도의 재구성을 위한 시론적 연구

강재규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강재규

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第39輯第1號

발행연도: 2010.10

수록면: 283 - 317 (35page)

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전통적으로 행정주체는 공익을 대표하고 공익을 위해서만 활동한다고 파악해왔다. 따라서 행정주체가 ‘공익실현’이라는 행정목적을 달성할 수 있도록 제정된 수많은 근거법이 행정실체법이다. 이러한 행정실체법은 행정주체가 준수하여야 할 행위규범이다. 이와 같이 행정주체가 행정실체법에 근거한 다양한 활동을 함으로써 ‘공익’이라는 행정목적이실현되고 그러한 공익은 ‘국민의 권익(법률상 보호이익)’이든 ‘반사적 이익’이든 결국 국민의 이익이 된다. 그리고 행정주체의 공익실현을 위한 다양한 활동은 헌법의 기본원리이자 행정법의 일반원리인 ‘법치주의’, ‘법률에 의한 행정의 원리’의 틀 속에서 이루어져야만 한다. 환경 관련 소송 등에서 제시된 법원의 판시는 국가 등 공익사업자의 위법한 행위에 지나치게 관대하다. 이는 법치주의의 기원이 국가기관, 특히 행정기관이 국가법령을 철저히 준수함으로써, 시민의 재산과 자유를 보장하려는데 있었음을 망각하는 태도이며, 일반 국민에 대한 법집행의 엄격함을 고려할 때에도 형평성을 현저히 해친다. 행정주체의 적법성을 담보하기 위한 수단으로 행정실체법에 대응하는 절차법인 행정심판법과 행정소송법에 따른 행정구제제도는 항고쟁송과 당사자쟁송이라는 주관쟁송제도가 주축으로 설계되었다. 주관쟁송은 ‘사익’의 보호가 목적인데 반해, 객관쟁송은 ‘공익’의 보호가 목적인 쟁송제도이다. 따라서 현행 행정쟁송제도는 행정실체법이 지향하는 목적과 달리 그 절차법인 행정심판법이나 행정소송법은 모두 항고쟁송이나 당사자쟁송과 같은 주관쟁송이 중심이어서 행정실체법이 실현하려는 ‘공익’보다는 오히려 ‘사익’의 실현에 기여한다. 주관소송 중심으로 구성된 현행 행정소송법제 아래서 행정처분의 적법성을 담보하고 공익을 지키고자 제기되는 환경소송 등에서 원고의 승소율이 거의 제로에 가까운 이유는, 그에 합당한 소송법제가 마련되지 못한 데서 비롯된다. 따라서 필자는 민중소송이나 기관소송 등 행정목적인 공익실현에 부합하는 ‘객관소송제도’야말로 행정쟁송제도의 예외가 아닌, 원칙적인 쟁송형식이어야 한다고 주장한다. 행정(법)의 목적인 공익의 실현이 소송제도를 통해서도 제대로 구현되기 위해서는 현행소송제도가 예외적으로만 인정하는 객관소송제도를 일반적인 행정쟁송제도로 자리매김하도록 현행 행정소송제도에 대한 구조적인 개편이 이루어져야 한다. 따라서 항고소송 중 취소소송 등은 객관소송으로 구성하여야만 행정 실체법이 추구하는 공익의 실현에 부응하는 실효적인 행정쟁송제도의 구축이 될 것이다. 행정의 위법한 처분이 있을 경우, 그것이 국민의 권익침해 여부에 상관없이 주권자인 국민이라면 누구나 소송을 제기하여 행정의 적법성을 담보할 수 있는 길을 열어주는 것이야말로, 사법제도를 통해서도 우리 헌법이 지향하는 민주주의.국민주권주의.법치주의 원리를 제대로 구현할 수 있는 길이기 때문이다.

伝統的に行政主体は、公益を代表して、公益のために活動すると把握してきた。このため、行政主体が公益の実現という行政目的を達成するために制定された数々の根拠法は、行政実体法である。このような行政実体法は、行政主体が遵守すべき行為規範である。このように行政主体が行政実体法に基づいて、さまざまな活動をすることで、公益という行政目的が実現され、そのような公益は、国民の権利（法律上の保護の利益）でも反射的利益でも、結局、国民の利益になる。そして、行政主体の公益の実現のための様々な活動は、憲法の基本原理であり、行政法の基本原理である法治主義、法律による行政の原理の枠組みの中で構成されていなければなりません。環境関連の訴訟で提示された裁判所の判示は、国などの公益事業者の違法な行為に過度に寛大だ。これは、法治主義の起源が国の機関、特に行政機関が国の法令を遵守することにより、市民の財産と自由を保障しようとすることを忘却する態度であり、一般国民に対する法執行の厳格さを考慮する際にも公平性を著しく害する。行政主体の合法性を担保するための手段として、行政実体法に対応する手続法である行政審判法及び行政訴訟法による行政救済制度は、抗告争訟と当事者争訟という主観的争訟制度が主軸に設計された。主観的争訟は私益の保護が目的なのに対し、客観的争訟は公益の保護を目的とする争訟制度である。したがって、現行の行政争訟制度は、行政実体法が志向する目的とは異なり、その手続法である行政審判法や行政訴訟法は、すべて抗告争訟や当事者争訟のような主観的争訟が中心に中心になっていて、行政実体法が実現しようとする公益よりもむしろ私益の実現に寄与する。私益の実現が目的な実体法は、司法であり、私益を貫徹する争訟制度は、民事訴訟である。それにもかかわらず、現行の抗告争訟や当事者争訟は、違法な行政処分に侵害された個人の権益の救済を第1次的な目的とする主観的争訟に設計されているにもかかわらず、行政実体法が志向する目的である公益性を志向する。その典型的なのが取消訴訟で採択した執行停止の原則と事情判決制度や心理における職権探知主義である。その結果、現行の行政争訟制度は、主観的争訟制度として設計された、個人の完全な権利救済の実現にも正常に機能しない。行政争訟制度で、結果除去請求訴訟や假救濟制度の欠如も一つの原因である。私人の相互間では、一般的に見られないような法律関係を行政に関する公法関係とし、またそのような公法関係が公益の実現のために必要ならば、公益の適正な実現を制度的な目的とする客観訴訟は、まさに行政に関する公法の世界に存在する法制度である。客観訴訟は、司法の世界に親しい主観訴訟とは異なる独自の法理を持っている。つまり、行政法の関係には、私益に吸収されていない公益が存在するという事実を認識し、そのような公益の適切な実現を担保する客観的な訴訟は、決して行政争訟制度の例外的な存在ではなく、原則的な形式でなければならない。主観訴訟を中心に構成される現行の訴訟法制度の下で、行政処分の適法性を担保し、公益を守ろうと提起されている環境訴訟などで原告の勝訴率がほぼゼロに近いのは、それにふさわしい訴訟法第が用意されていないことから始まる。そのため、筆者は、民衆訴訟や機関訴訟など、行政目的である公益の実現に適合する客観訴訟制度こそ、行政争訟制度の例外ではなく、原則的な争訟の形式でなければならないと主張する。このため、行政（法）の目的である公益の実現が訴訟制度を通っても、正しく実現されるためには、現行訴訟制度が例外的にしか認められている客観訴訟制度として定着するように、現行の行政訴訟制度の構造的な再編が行わなければならない。もちろん、現行の行政訴訟の中で行政庁の違法処分に権益を侵害された者の権益を救済するための抗告訴訟や当事者訴訟のような主観訴訟の存在の必要性を否定しない。しかし、そのような役割は、私的利益の実現の制度である民事訴訟に持ち込むことが特に問題がないだろう。したがって、したがって、抗告訴訟のうち取消訴訟などを客観訴訟として構成しない場合は、行政実体法が追求する公益の実現に適した実効的な行政争訟制度の構築は不可能だと考える。行政の違法な処分がある場合は、それが国民の権益を侵害するかどうかに関係なく、主権者である国民なら誰もが訴訟を提起し、行政の適法性を担保することができる道を開いてくれることこそが、司法制度を通っても、我々の憲法が志向する民主主義、国民主権主義。法治主義の原則を正しく実現することができる道であるからだ。そのためには、行政訴訟制度の原則的な形態は、行政の適法性を担保し、公益を効果的に実現することができる客観訴訟であることを再度強調する。

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1. [학술지(정기간행물)] - 강재규 / 2000 / ‘자연의 권리’ 소송 / 공법연구 29 (1)

2. [학술지(정기간행물)] - 강재규 / 1999 / 과학적 불확실성과 사법의 역할 / 공법연구 27 (3)

3. [학술지(정기간행물)] - 강재규 / 2007 / 자연보호소송 / 부산법조논집 (2)

4. [학술지(정기간행물)] - 강재규 / 2008 / 자연의 권리 / 환경법연구 30 (3) : 41 ~ 71

5. [학술대회논문] - 강재규 / / 지방자치법제상 주민참여제도의 한일비교 / 2010년 8월 26일 한국지방자치법학회, 동아대학교법학연구소, 큐슈대학 대학원 법학연구원 공동 주최 국제심포지엄 발표자료

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