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이 논문에서는 로널드 드워킨(Ronald Dworkin)이 제시하는 낙태에 대한 2가지 반대사유, 즉 “파생된 반대”(derivative objection)와 “독립적 반대”(detached objection)를 독일 연방헌법재판소와 미국 연방대법원의 낙태판결 내용에 대입하여 설명해 보고, 이를 토대로 “국가의 보호의무”에 부합하는 낙태규범을 구상해 보고자 하였다. 낙태규범을 찾아가는 과정에서는 우리나라 낙태 규범과 현실을 전제로 하였다. (필자의 私見에 따르면) “파생된 반대” 주장의 기초인 “생명에 대한 기초적인 이익”이 태아에게 주어져 있는지, 아니면 “독립적 반대” 주장의 기초인 “인간생명의 내재적 가치”를 태아가 지닌 것인지에 따라, 낙태규범은 달리 구성 되어진다. 낙태에 대한 반대가 “파생된 반대”인지 “독립된 반대”인지 여부에 따라 “국가의 보호의무”의 내용과 정도는 달라지기 때문에, “파생된 반대”와”독립된 반대”에 대한 고찰은 “국가의 보호의무” 논의에 대한 선결문제가 된다.”국가의 보호의무”는 여러 가지 의미를 가지고 있는데, 여기서는 “파생된 반대”와”독립된 반대”와 관련하여 “국가의 보호의무”를 다루었다. “법으로 보호해야 할” 인간생명의 시작과 끝을 결정하는 기준은 이전과 비교해 많이 달라졌으며, 이에 대한 우리의 인식도 많이 달라졌다. 뿐만 아니라 생명의 시작과 생명의 끝을 결정하는 기준에는 단 하나의 기준만이 있는 것이 아니라, 보는 시각에 따라 기준이 달라질 수 있고, 문화에 따라서도 기준이 달라질 수 있다는 점이 (널리 혹은 혹자에 따라) 인정되고 있다. 이처럼 생명의 시작과 생명의 끝에 대한 법적 기준을 정함에 있어 우리는 과도기에 있으며, 1) 이 과도기가 언제까지 갈지, 과도기를 지나 대다수의 사람들이 받아들이는 기준이 확립될 수 있을지는 명확하지 않다. 필자는 이 논문에서 로널드 드워킨(Ronald Dworkin)이 제시하는 낙태에 대한 2가지 반대사유, 즉 ``파생된 반대``(derivative objection)와 ``독립적 반대`` (detached objection)를 독일 연방헌법재판소와 미국 연방대법원의 낙태판결 내용에 대입하여 설명해 보고, 이를 토대로 “국가의 보호의무”에 부합하는 낙태규범을 구상해 보고자 한다. 낙태규범을 찾아가는 과정에서는 우리나라 낙태규범과 현실을 전제로 할 것이다. (필자의 私見에 따르면) ``파생된 반대`` 주장의 기초인 “생명에 대한 기초적인 이익”이 태아에게 주어져 있는지, 아니면 ``독립적 반대`` 주장의 기초인 “인간생명의 내재적 가치”를 태아가 지닌 것인지에 따라, 낙태규범은 달리 구성되어진다. 낙태에 대한 반대가 ``파생된 반대``인지 ``독립된 반대``인지 여부에 따라 ``국가의 보호의무``의 내용과 정도는 달라지기 때문에, ``파생된 반대``와 ``독립된 반대``에 대한 고찰은 ``국가의 보호의무`` 논의에 대한 선결문제도 된다. (``국가의 보호의무``2)는 여러 가지 의미를 가지고 있는데, 3) 여기서는 ``파생된 반대``와 ``독립된 반대``와 관련하여 ``국가의 보호의무``를 다룰 것이다.)
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이 논문과 연관된 판례 (6)
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헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌바81 전원재판부
가. 민법 제762조는 `태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.’라고 규정하고 있는바, 이 규정을 문면 그대로 해석할 경우 사산된 태아의 손해배상청구권을 인정할 여지가 있다. 그럼에도 불구하고 사산한 태아의 손해배상청구권이 부정되는 것은 법원이 민법 제762조를 해석함에 있어 생
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대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다61947 판결
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대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2780 판결
[1] 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다.
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대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결
[1] 환자가 의사 또는 의료기관(이하 `의료인’이라 한다)에게 진료를 의뢰하고 의료인이 그 요청에 응하여 치료행위를 개시하는 경우에 의료인과 환자 사이에는 의료계약이 성립된다. 의료계약에 따라 의료인은 질병의 치료 등을 위하여 모든 의료지식과 의료기술을 동원하여 환자를 진찰하고 치료할 의무를 부담하며 이에 대하여 환자 측은 보수를 지급할
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대법원 1999. 6. 11. 선고 98다22857 판결
[1] 의사가 기형아 판별확률이 높은 검사 방법에 관하여 설명하지 아니하여 임산부가 태아의 기형 여부에 대한 판별확률이 높은 검사를 받지 못한 채 다운증후군에 걸린 아이를 출산한 경우, 모자보건법 제14조 제1항 제1호는 인공임신중절수술을 할 수 있는 경우로 임산부 본인 또는 배우자가 대통령령이 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나
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헌법재판소 2010. 5. 27. 선고 2005헌마346 전원재판부
가. 출생 전 형성 중의 생명에 대해서 헌법적 보호의 필요성이 크고 일정한 경우 그 기본권 주체성이 긍정된다고 하더라도, 어느 시점부터 기본권 주체성이 인정되는지, 또 어떤 기본권에 대해 기본권 주체성이 인정되는지는 생명의 근원에 대한 생물학적 인식을 비롯한 자연과학·기술 발전의 성과와 그에 터 잡은 헌법의 해석으로부터 도출되는 규범적 요
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