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하트(H.L.A. Hart)는 『법의 개념』에서 여러 가지 종류의 규칙들이 결합하여 법체계가 이루어지고, 그 기저에는 무엇이 법인지에 대한 승인규칙이 자리한다고 설명하였다. 하지만 승인규칙이 규범적인 구속력을 가지는지, 그렇다면 그 근거는 무엇인지 등 그 규칙의 규범성에 대한 설명은 충분하지 않았다. 이후 같은 책의 제2판 ‘후기’에서 승인규칙은 관행적인 규칙으로서 규범성을 지닌다고 하였지만, 과연 그의 이론에서 승인규칙의 규범성을 관행에 기초해서 인정할 수 있는지가 문제되고 있다. 승인규칙의 존재요건이 되는 관행으로부터 그 규칙의 규범성을 도출하고자 하는 관행론적인 시도들은 단지 ‘남들 따라하기’(순응적 관행주의)가 아니라 구체적인 관행의 의의 및 구조가 참여자에게 발휘하는 규범적 구속성에 기초해서 관행의 규범성을 해명하고자 한다(구조적 관행주의). 그래서 그 의무의 기본적인 원천은 ‘공동의 일에 참여’하는 데 있고, 법체계의 기초가 되는 승인규칙이 법관들에게 그에 따를 의무를 부여할 수 있는 근거는 그럼으로써 하트가 강조한 ‘법의 통일성과 계속성’이 달성될 수 있기 때문이라 할 것이다. 승인규칙의 규범성에 대한 하트의 설명은 관행에 대한 이런 구조적인 고찰로 보충될 필요가 있다. 승인규칙의 규범성에 대한 관행론적인 이해가 타당한 범위는 일단 법관에게 승인규칙을 따를 의무가 있다고 하는 데까지이다. 이를 넘어서 법 일반이 시민들에게까지 규범적 구속성을 가질 이유를 해명할 기초로서 관행은 여러 가능한 고려사항 중 하나일 뿐이다. 하지만 거기서도 관행은 법의 실정성과 규범성을 연결할 수 있는 유력한 후보이다.
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참고문헌 (27)
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허버트 하트 / 2001 / 법의 개념 / 아카넷 :107~120
염수균 / 2010 / 법과 권리 / 한길사 :130~148
Joseph Raz / 2009 / Between Authority and Interpretation / Oxford University Press :334
Leslie Green / 1999 / Positivism and Conventionalism / Canadian Journal of Law and Jurisprudence XII(1):35~52
Julie Dickson / 2007 / Is the Rule of Recognition Really a Conventional Rule? / Oxford Journal of Legal Studies 27(3):373~402
염수균 / 2010 / 법과 권리 / 한길사 :130~148
Joseph Raz / 2009 / Between Authority and Interpretation / Oxford University Press :334
Leslie Green / 1999 / Positivism and Conventionalism / Canadian Journal of Law and Jurisprudence XII(1):35~52
Julie Dickson / 2007 / Is the Rule of Recognition Really a Conventional Rule? / Oxford Journal of Legal Studies 27(3):373~402
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