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본고는 민주적 헌정국가에서 관용 이념이 가지는 법적 함의를 살펴보고자 한다. 이에 대한 고찰은 무엇보다 양립가능한 자유의 보장을 목적으로 하는 민주적 헌정국가에서 자유와 관용이념의 상호관계에 대한 성찰을 전제로 한다. 본고는 민주적 헌정국가가 관용의 제도화에 기반하고 있다고 보는데, 그러한 제도화는 무엇보다 자유권을 비롯한 제반 기본권의 법제화를 통해 이루어져왔다. 이렇듯 관용의 제도화는 일차적으로 기본권 보장이라는 형식을 통해 이루어졌지만, 자유의 적극적 차원, 그리고 상호적 차원의 발전과 아울러 관용의 제도화를 위한 또 다른 수단들을 요청 받게 되었으니 이때 전반적으로 확립된 규범적 수단이 바로 ‘비례성 원칙’과 ‘최적화 요청’이다. 이렇듯 관용이념의 제도화 기제로 요청된 제반 자유권의 보장, 그리고 비례성 원칙/최적화 요청의 확립에도 불구하고 현대에 새롭게 등장하고 있는 복합적인 비관용 문제는 혹 관용이념이 법적으로 수행할 수 있는 추가적 기능은 없을는지 에 대한 물음 역시 제기하고 있다. 최근에 이루어진 관용관련 법적 연구들은 그에 대한 몇 가지 제안들을 제시하고 있는데, 본고는 이들 제안들이 가지는 함의를 포괄적으로 고찰해 보고자 한다. 위의 사항들에 대한 순차적 고찰은 현대의 헌정국가 체제가 관용 이념의 실현에 있어 맞닥뜨리는 구조적 문제에 대한 성찰 역시 가능하게 해 줄 것인데, 이는 기존에 민주적 헌정국가에서 친연성을 보였던 자유와 관용의 관계가 현대의 사회변동과 함께 일종 부분 상호 침식하는 징후와도 관련된다. 민주적 헌정국가가 양립가능한 자유의 보장을 지향하는 이상, 이제 문제의 극복 방향은 관용이념에 저해하는 쪽으로 작동하는 자유를 제도적으로 재구성하여 자유와 관용 사이의 친연성을 재회복하는 것일 수밖에 없는데, 한정된 지면 관계상 이 문제에 대한 계속된 탐구는 추후의 독자적 연구에로 넘기지 않을 수 없을 것 같다.
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참고문헌 (78)
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M. Kriele / 1980 / Einführung in die Staatslehre: die geschichtlichen Legitimitätsgrundlagen des demokratischen Verfassungsstaates / Opladen
김대순 / 2013 / 국제법론(17판) / 삼영사 :17~380
A. Debus / 1999 / Das Verfassungsprinzip der Toleranz unter besonerer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes
A. Bernard / 2003 / Die Revokation des Edikts von Nantes und die Protestanten in Südostfrankreich (Provence und Dauphiné) 1685 –1730
M. Morlok / 2004 / Grundgesetz-Kommentar Bd. I, 2 :4
김대순 / 2013 / 국제법론(17판) / 삼영사 :17~380
A. Debus / 1999 / Das Verfassungsprinzip der Toleranz unter besonerer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes
A. Bernard / 2003 / Die Revokation des Edikts von Nantes und die Protestanten in Südostfrankreich (Provence und Dauphiné) 1685 –1730
M. Morlok / 2004 / Grundgesetz-Kommentar Bd. I, 2 :4
이 논문과 연관된 판례 (6)
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대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다13850 전원합의체 판결
[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하
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헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 전원재판부〔합헌 · 각하〕
가. 헌법소원심판의 전제가 된 당해 사건의 항소심(抗訴審)절차에서 위헌 여부의 심판제청신청이 기각되었는데도 이에 대하여 헌법소원심판을 청구하지 아니하고 있다가, 또다시 같은 항소심(抗訴審)절차에서 같은 법률조항(法律條項)에 관하여 동일한 사유를 이유로 위헌 여부의 심판제청을 하고 그것이 기각되자 헌법소원심판청구를 한 경우, 이는 헌
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헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가17 전원재판부
가. 집회의 자유는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통하여 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함하므로 이를 내용으로 하는 시위의 자유 또한 집회의 자유를 규정한 헌법 제21조 제1항에 의하여 보호되는 기본권이다.
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헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌바67,83(병합) 전원재판부
가.집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다. 인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유도 다른 모든 기본권과 마찬가지로 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 뿐만 아니라, 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견
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헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌가6내지13 全員裁判部
가. (1) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 신창언, 재판관 이영모의 단순위헌의견중국의 동성금혼 사상에서 유래하여 조선시대를 거치면서 법제화되고 확립된 동성동본금혼제는 그 제도 생성 당시의 국가정책, 국민의식이나 윤리관 및 경제구조와 가족제도 등이 혼인제도에 반영된 것으로서, 충효정신을 기반으로 한 농경중심의 가부
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헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부
가.일반적으로 민주적 다수는 법질서와 사회질서를 그의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 그들이 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 양심상의 갈등을 일으키는 것은 예외에 속한다. 양심의 자유에서 현실적으로 문제가 되는 것은 국가의 법질서나 사회의 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 따라서 양심상의 결정이 어떠한 종교관·세계관
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