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철로 위를 폭주하는 전차가 있다. 전차의 브레이크가 고장나서 전차는 멈출 수 없다. 전차의 진행방향 앞에 다섯 명의 인부가 서 있다. 이대로 질주하면 다섯 사람은 전차에 치어 사망할 것이다. 만약 기관사가 전차를 비상철로 쪽으로 돌린다면 다섯 사람은 살 수 있다. 하지만 비상철로 위에도 한 명의 인부가 서 있다. 전차의 방향을 바꾸면 이번에는 한 사람이 사망한다. 기관사는 어떠한 선택을 해야 형사책임을 면할 수 있을 것인가? 이 전차 문제에서 인간이 어떠한 선택을 해야 할 것인지를 놓고 지난 수십 년간 다양한 학문 분과에서 여러 이론이 제시되었다. 최근에는 자율주행자동차 기술이 발전을 거듭하면서 자율주행차를 둘러싼 새로운 딜레마가 등장하기에 이르렀다. 그 내용은 전차 딜레마를 모태로 한 것이다. 자율주행차 앞에 갑자기 여러 명의 보행자가 뛰어든 경우에 자율주행자동차가 어느 방향으로 진로를 선회해야 할 것인지가 그 논란의 핵심이다. 만일 자동차가 이를 피하려다 인도 위에 서 있는 한 명의 보행자를 칠 수밖에 없는 상황이라면, 그래도 자율주행차는 진로를 선회해야 할 것인가? 자동차 제조사는 자율주행차가 한 명의 보행자를 희생시키도록 인공지능의 알고리즘을 짜야 옳은가? 본 연구는 이 물음에 답을 찾기 위해 먼저 전차 딜레마에 관한 형사법적 결론을 생각해 보았다. 기관사가 전차의 방향을 바꾼 행위를 작위로 보고, 또 전차의 방향을 바꾸지 않은 행위를 부작위로 설정했다. 작위를 통해 기관사는 한 사람의 생명을 앗게 된다. 그리고 부작위를 통해서는 다섯 사람의 생명을 침해하게 될 것이다. 이 행위와 결과를 우리 법원에 가져가면 유죄와 무죄 중 어떠한 판결이 나올 것인지를 고찰해 볼 필요가 있다. 그 결론은 전차가 어느 방향으로 달려도 기관사에게 유죄를 물을 수 없다는 것이었다. 전차의 방향을 바꾸든 바꾸지 않든 기관사의 행위는 긴급피난이 되지 못한다. 그래서 기관사의 행위는 위법하다는 평가를 받는다. 어떻게 행동해도 위법행위를 범할 수밖에 없다면, 처음부터 기관사는 적법행위를 기대할 수 없는 상황에 놓여 있었던 것이 된다. 적법행위를 할 여지가 원천적으로 없었던 행위자에게는 형사책임을 물어서는 안 된다. 그래서 기관사는 작위를 하든 부작위를 하든 무죄판결을 받을 것이라 예상된다. 사람이 해서 무죄가 되는 행위라면, 자율주행차가 그렇게 움직이도록 명령을 입력한 사람도 무죄가 되어야 한다. 자율주행차가 선회를 하든 직진을 하든 그렇게 알고리즘을 짠 제조사는 기대불가능성의 이론을 주장하여 무죄가 나오도록 법원을 설득해야 할 것이다.
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