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형법을 법익보호의 최후수단으로 이해한다면, 「형법」 제22장 “성풍속에 관한 죄”에 속한 규정들은 정당화되기 어렵다. 형법의 법익이 되기에는 너무 모호한 “건전한 성도덕”을 보호 대상으로 삼기 때문이다. 물론 제22장의 규정들을 옹호하는 측에서는 성도덕도 형법의 법익이 될 만하고 이 규정들이 가족제도나 개인의 성적 자기결정권을 보호하는 기능도 있음을 강조한다. 그러나 필자는 성도덕을 지키려는 형법 규범은 정당화되기도 힘들지만 정당화된다 해도 순기능보다 역기능이 더 크며, 그러한 규범으로 가족질서, 성적 자유 등 다른 가치까지 보호하려 하면 그 역기능이 배가된다고 생각한다. 이 생각을 필자는 독일 연방헌법재판소의 “근친상간죄 판결”을 소재로 삼아 전개해 보았다. 2008년 독일 연방헌법재판소는 상간한 친남매를 처벌하는 독일 「형법」 제173조 제2항 제2문에 합헌 도장을 찍었다. 이 조항은 가족제도와 개인의 성적 자기결정권을 보호하는 데 적합하고 필요할 뿐만 아니라 유전병 있는 아이의 출생을 막고 근친상간을 범죄로 여기는 사회의 도덕관념을 지키기도 하므로 합헌에 합치한다고 본 것이다. 그러나 가족과 성적 자기결정권을 제173조 제2항 제2문의 보호법익으로 삼으면 조문은 비례성원칙을 어기게 된다. 개입해야 할 때는 물러서고 물러서야 할 때는 개입하는 부조리한 규정이 되는 것이다. 또 유전질환 방지와 도덕관념 유지는 법익보호의 최후수단인 형법의 임무가 아니다. 형법보다 유연한 사회정책으로 풀어야 할 이들 과제를 제173조에 맡기면 조문은 장애인의 존엄성을 훼손하고 소수자의 자유권을 침해하는 부정의한 규정이 된다. 연방헌법재판소도 자신의 결정이 이러한 부조리와 부정의를 낳는다는 것을 안다. 알면서도 결정을 정당화하기 위해 다양한 논거를 내놓고 현란한 논리를 펼쳤다. 그러나 그 정당화 노력은 실패했다는 것이 이 글의 판단이다. 이 판단이 옳다면 연방헌법재판소의 근친상간죄 합헌 판결문은 한국 「형법」 제22장 “성풍속에 관한 죄”를 개선하는 작업에 참고하면 좋을 교재—반면교사!—가 된다. 근친상간죄가 없는 한국에서 독일 연방헌법재판소의 근친상간죄 합헌 결정을 살펴본 이유가 거기에 있다.
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