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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
추신영 (전북대학교)
저널정보
경희대학교 법학연구소 경희법학 경희법학 제50권 제4호
발행연도
2015.1
수록면
281 - 311 (31page)

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불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제746조). 이와 같은 불법원인급여는 우리 민법에서 단 하나의 조문으로 구성되어 있지만, 그 내용을 보면 복잡하고 많은 문제들을 내포하고 있다. 그 첫 번째 문제가 불법의 개념을 어떻게 볼 것인가라는 점이다. 민법 제746조의 「불법」을「선량한 풍속 기타 사회질서위반과 강행법규위반」이 불법이라는 주장, 「선량한 풍속 기타 사회질서위반」까지만 불법이라는 주장,「선량한 풍속 위반」만이 불법이라는 주장 등 그 의미를 두고 논쟁이 지속되어 왔다. 사견으로는 각각의 금지하고 있는 법률의 규정과 그 입법취지에 따라 종합적으로 판단하여 불법한 원인여부를 판단하여야 한다고 생각한다. 둘째 불법원인급여제도의 정당성의 근거를 두고 형벌이론, 법적보호거부론, 책임보상론, 균형이론, 신의칙론, 비례의 원칙이론 등의 다툼이 있다. 이 경우 어느 하나의 이론만으로는 그 정당성의 근거를 명확하게 설명할 수 없다. 사견으로는 비례적 책임이론을 통해 수익자와 급여자 사이의 균형을 맞출 수 있다고 생각한다. 셋째 다수의 학설과 판례는 불법성 비교론이라는 독특한 이론을 통해 그 불법성을 비교하여 급여자의 불법성이 수익자의 불법성보다 큰 경우에는 그 반환을 구할 수 없고, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 경우에는 그 반환을 구할 수 있다고 하여, 수익자와 급여자를 양분하여 어느 누구에게 전부 아니면 전무의 결론을 내리고 있다. 그렇지만 이러한 학설과 판례는 극단적 양분론에 치우쳐 있기 때문에 비판받을 여지가 충분하다. 사견으로는 수익자와 급여자에게 불법원인에 대한 비례적 책임을 지우는 해석을 통해 문제를 해결할 수 있다고 생각한다. 왜냐 하면 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 피해자가 유책적으로 공조를 한 경우, 그 손해배상책임의 유무 또는 그 범위를 정함에 있어서 이를 참작할 수 있도록 하고 있는 바, 불법원인급여에 있어서도 수익자와 급여자의 「공조」는 어떠한 형태로든지 고려되어야 한다고 보기 때문이다.
#Performance for Illegal Cause #Contrary to Good Morals #Social Order #Compulsory Provision #Criminal Theory #Theory of Legal Protection Reject #Proportional Responsibility Theory #benefit persons #provide persons. mutual assistance

목차

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곽윤직 / 1997 / 민법총칙 / 박영사 google schola 곽윤직 / 2000 / 채권각론 / 박영사 google schola 김주수 / 1986 / 민법총칙 / 삼영사 google schola 김형배 / 2009 / 민법학강의 / 신조사 google schola 박준서 / 1991 / 주석민법 채권각칙(5) google schola

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