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저작권법(이하 ‘법’) 제104조 제1항은 이용자의 저작권 침해행위가 상대적으로 많이 발생할 가능성이 높은 유형의 온라인서비스제공자(이하 ‘특수한 유형의 온라인서비스제공자’)에게 권리자의 요청이 있는 경우 당해 저작물의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 할 의무를 부과하도록 규정하고 있다. 하지만, 법 제104조와 시행령, 시행규칙, 문화부 훈령은 다음과 같은 헌법상 문제가 제기되고 있다.
첫째, 저작권 보호 조치를 잘 하지 못하는 일반 온라인서비스제공자에게는 기술적 조치 의무를 부과하지 않으면서 특수한 유형의 온라인서비스를 제공한다는 이유만으로 저작권 보호 조치를 잘 하고 있는 것과 상관 없이 기술적 조치 의무를 부과하는 것이 형평에 어긋날 수 있다.
둘째, ‘특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위’를 고시로 정할 수 있게 한 법 제104조 제2항과, ‘권리자의 요청’ 및 ‘기술적 조치 등 필요한 조치’에 관하여 시행령에 포괄 위임한 것은 법률에 의해 의무와 책임을 부과하여야 한다는 헌법 원칙에 위반하는 것일 수 있다. 특히, 문화부 훈령의 과태료 부과기준은 상위법령의 실질적인 근거 없이 ‘미차단율(다운로드 기준)’으로 기술적 조치 의무의 기준과 수준을 정하고 있는데, 이는 문화부가 법 제104조의 입법 당시 ‘현실적으로 가능한 최소한의 조치를 의무화할 예정’이라고 한 설명과 거리가 있다. 현실적으로 이행하기 어려운 수준의 기술적 조치를 강제할 경우, 적극적으로 기술적 조치를 하는 사업자와 그러하지 않은 사업자가 같은 처벌을 받을 수 있는데, 이는 평등의 원칙, 비례의 원칙, 직업의 자유 등의 기본권 침해가 있을 수 있다.
이용자의 저작권 침해행위가 근절되지 않는 한, 기술적 조치 의무는 일반 온라인서비스제공자에게도 요구될 가능성이 있는데, 법 제104조와 같은 문제가 반복되어서는 아니 된다. 입법론으로는 권리자와 온라인서비스제공자가 합의하였거나, 정부나 공공기관에 의해 공인된 기술적 조치를 취하고 그 운영에 대해 검증이 되면 기술적 한계를 넘어선 침해행위에 대해서는 당해 온라인서비스제공자의 책임을 면제하거나 제한하는 방안을 고려해 볼 수 있다.
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