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군형법 제92조는 동성애자 군인의 성적 자기결정권과 평등권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하며, 입법목적과 보호법익의 정당성을 인정받기 어렵고, 죄형법정주의의 명확성의 원칙과 기본권제한의 과잉금지의 원칙에 위배되어 위헌이다. 헌법재판소와 대법원이 말하는 군형법 제92조의 보호법익인 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’ 또는 ‘군 내적 기강확립’이나 ‘전투력보존’을 근거로 군형법 피적용자의 동성애 행위를 형사범죄화 하여 처벌하는 것은 더 이상 헌법적 설득력이 없다. 동성애 문제는 그 행위가 적발되었을 때 현재 정비되어 있는 다른 법률 또는 행정절차, 즉 현역복무부적합제도나 징계제도를 통하여 해결할 수 있으며, 동성애자의 군 입대를 사실상 허용하고 있는 현실에서 군내 동성애 행위를 형사처벌 하는 것은 국가의 군대 병영생활 관리의무를 방기하는 것이며, 성적 소수자의 헌법상의 기본권을 보호할 의무를 해태하는 행위라고 할 수 있다. 차후의 개정에 있어서는 강제력 없는 계간 및 추행행위의 처벌을 삭제하고, 비친고죄를 명시화하며 남성피해자를 포함한 강간죄의 개선이 이루어져야 할 것이다.
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