私法秩序에서의 기본권의 효력 - 독일에서의 논의를 중심으로 -

김대환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김대환

저널정보: 한국헌법학회 헌법학연구 헌법학연구 제16권 제4호

발행연도: 2010.1

수록면: 117 - 163 (47page)

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최근의 대법원 판결을 계기로 사법질서에서의 기본권의 효력문제가 다시 논의의 대상이 되고 있다. 이 글은 주제의 본향인 독일에서의 최근까지의 논의를 분석 정리하고 이론과 판례의 발전에 기여할 목적으로 발표된 것을 논문으로 작성한 것이다. 이 주제는 그 동안 기본권의 직접적용설과 간접적용설의 대립 속에서 이미 간접적용설이 다수의 견해로 되었다는 점에서 식상한 감이 없지 않으나, 그 동안 판례에서는 주제가 본격적으로 논의된 적이 없었던 터에 종교의 자유와 관련된 금번 대법원의 판결은 주제와 관련한 좋은 논의의 계기를 제공하고 있는 것이다. 이 글은 우선 주제의 논의를 촉발한 니퍼다이의 견해를 상세하게 검토하고 있다. 왜냐하면 국내의 서적에서는 니퍼다이의 견해가 단편적으로 소개되고 있어서 다소 오해의 소지가 없지 않은 것으로 필자가 느꼈기 때문이다. 니퍼다이의 견해를 검토함에 있어서는 최근에 발표된 니퍼다이에 관한 프랑크푸르트 대학의 박사학위논문을 주로 참조하였고, 괴팅엔대학의 슈타르크 교수의 평가에 많이 의존하고 있다. 슈타르크교수의 평가에 의하면 니퍼다이의 견해는 실제에 있어서 간접적용설과 유사한 결론에 도달할 수 있다고 한다. 실제로 필자가 니퍼다이의 견해를 살펴보니 과연 그러했다. 니퍼다이의 견해는 비판을 거치면서 순화된 것이다. 주제에 대해서 필자는 이미 석사학위논문을 작성할 당시부터 막연하나마 대사인적 효력을 인정할 경우에 기본권의 대국가성이라는 것은 어떻게 이해하여야 할지에 대해 의문이 있었다. 다수의 견해가 기본권의 제3자적 효력을 인정하면서도 기본권은 원칙적으로 국가에 대한 권리라고 하는 것은 모순으로 보였기 때문이다. 필자는 이 발표를 준비하면서 필자와는 인연이 있는 독일의 슈타르크 교수에게 직접 문의를 하여 보았다. 그는 기본권 의무자는 헌법상 명백하지 않은 한 원칙적으로 국가라는 점을 명심하여야 한다고 강조하였다. 이러한 기본적 전제와 조화하면서 기본권이 사법상 일정한 효력을 전개해 가도록 하는 방법은 기본권의 보호의무에 따라 이해하는 것이라고 하였다. 그 외에도 비교적 최근에 주제에 관한 작은 단행본을 출간한 민법학자 카나리스와 우리에게는 익히 잘 알려진 슈테른 등 많은 유력한 학자들의 견해가 기본권의 보호의무로 주제를 해결해 나가고 있다. 실제 연방헌법재판소의 결정에서도 보호의무론은 주요한 해결의 단서로 되고 있다. 기본권의 보호의무론은 직접적용설과 간접적용설의 대립적 구도에서 벗어나 기본권의 원래적 성격에 맞는 사법적 효력을 전개해 나가는데 중요한 시사점을 주는 것으로 본다.

Taking a recent judgement of the Supreme Court, the effect of the constitutional rights upon the private law order comes out again to the discussion forums. This essay aims at analyzing and making clear the arguments of the subject in Germany until now and contributing to the development of the theories and cases. We can say that we are fed up with that subject, because the theory of the indirect application of the constitutional rights became already a majority opinion through a confrontation with direct application theory. The recent judgement of the Supreme Court, however, gives a new good chance to think over about the subject, because the existing cases have little dealt with the subject seriously. This essay in the first place reviews the opinion of Nipperdey which has triggered the controversy with the subject. Nipperdey's opinion was only fragmently introduced to us through the textbooks, and it seems that it is need to examine its exact meaning. A doctoral dissertation of the Frankfurt University which deals with the jurisprudence of Nipperdey was a good guide for me to understand the whole structure of the theory of Nipperdey. And I am much dependent upon the appreciation of professor Starck in Göttingen University for the Nipperdey's theory. According to the opinion of Starck, the Nipperdey's theory practically helps us to reach the similar result as indirect application. Being criticized, Nipperdey's theory was acclimated and changed usefully. Historically, the constitutional rights was established in principle to protect the freedom of the individuals from the state's power. Now when we affirm the effect of the constitutional rights on the private persons and their legal actions, is this new point of view about the effect of the constitutional rights in harmony with that classical concept? This essay is a samll but meaningful start to solve this question. In preparation of this writing, I was contact with prof. Starck in Germany. He stressed every time that the addressee of the constitutional rights is in principle the state. He said that this was most important point to be aware before to examine the effect of the constitutional rights on the third party. The acceptable way for him which is in harmony with this basic premise and admits the effect of the consitutional rights between private persons is to accept the theory of the obligation of the state to protect constitutional rights of the individuals. I could also confirm his mention as I reviewed the opinions of the influential scholars in Germany. Prof. Canaris, Prof. Stern and many other celebrated constitutional scholars understand the subject by means of the theory of the state's obligation to protect constitutional rights. This theory is also functioning as a principal clue to solve the problem in the decisions of the German Constitutional Court. It gives a good implications for the korean constitutional interpretation too. With the help of the theory of the state's obligation to protect - to guarantee in Korean Constitution - the constitutional rights, we could develop the effect of the constitutional rights on the legal relation between private persons without any conflict with the traditional concept of the effect of the constitutional rights. By doing so, we could also emerge at the crossroads of choice between direct application theory and indirect application of the constitutional rights.

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Badura, Peter / Persönlichkeitsrechtliche Schutzpflichten des Staates im Arbeitsrecht, FS für Karl Molitor zum 60. Geburtstag

Bleckmann, Albert / 1997 / Staatsrecht II - Die Grundrechte, Heymanns, 4. Aufl.

Böckenförde, Ernst-Wolfgang / 1991 / Grundrechte als Grundsatznorm - Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik(1990). in: in: Ernst-Wolfgang Böckenförde, Staat, Veffassung, Demokratie, Suhrkamp

Canaris, Claus-Wilhelm / 1999 / Grundrechte und Privatrecht: eine Zwischenbilanz / de Gruyter

Classen, Claus Dieter / 1997 / Die Drittwirkung der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts / AöR 122

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