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최근 투자자와 국가간의 분쟁에서 최혜국대우조항(Most-Favored Nation Treatment Clause, 이하 ‘최혜국대우조항’)을 원용하여 다른 조약에 명시된, 보다 유리한 절차적 사항을 이용할 수 있는지의 여부에 대해 논란이 있어 왔다. 최혜국대우조항의 절차적 사항에 대한 확대적용 문제는 Maffezini v. Spain 사건에서 본격적으로 다루어져 이에 대한 많은 논쟁을 야기하였다. 그 이후 본 주제를 다루는 각종 중재판정부는 일관되지 못한 입장을 보였으며, 현재까지도 여전히 상반되는 판정을 내리고 있다. 본고에서 살펴볼 두 사례, Siemens v. Argentina 사건과 Wintershall v. Argentina 사건에서는 동일한 BIT에 대하여 서로 다른 해석기준을 적용하여 상반된 판정결과가 나왔기 때문에 면밀하게 분석할 필요가 있다.
두 판정을 분석한 결과 다음과 같이 정리해 볼 수 있다. 첫째, 앞서 언급하였듯이 중재에 대한 선행요건(precondition)과 관련된 경우 최혜국대우조항의 적용이 가능한 것으로 보였으나 이번 사건을 계기로, 물론 이 판정 하나만으로 중재판정부의 경향을 일반적으로 판단할 수는 없지만, 중재판정에 회부할 수 있는 선행요건에 있어서도 최혜국대우원칙 적용이 매우 까다로워졌다고 볼 수 있다. 둘째, 문제의 BIT의 목적에 충실한 해석이 아니라 최혜국대우가 명시되어 있는 조항 내지 분쟁해결절차에 관한 사항이 언급되어 있는 조항에 대해 보다 깊이 있는 문언적 해석이 시도되었다는 점이다. 이는 Maffezini v. Spain 사건을 시작으로 하여 많은 전문가들이 언급했던 Siemens v. Argentina 사건에서의 문제점을 해결하려는 시도였다고 생각된다. 셋째, 투자자의 입장에서 투자자에게 유리하게 아르헨티나-독일 BIT를 바라보았던 Siemens v. Argentina 사건과는 달리 본 사건에서는 협정의 문언적 의미와 함께 투자 유치국의 의도와 동의를 동시에 고려하였다는 점이 흥미롭다. 중재판정부는 제10조를 해석하면서 수차례 아르헨티나의 ‘consent’를 강조하면서 이러한 부분은 투자자들도 받아들여야 한다는 점을 지적하였다.
한국의 경우는 어떠한가? 실제로 한국이 맺은 94개의 투자보장협정 중 이와 유사하게 해석될 수 있는 협정이 몇몇 존재한다. 이는 Maffezini v. Spain 사건 이래로 지속적으로 논란이 되고 있는 최혜국대우원칙조항의 적용범위 확대문제에 있어서 한국이 결코 자유롭지 못하다는 것을 의미한다. 이에 대해 한국은 현재 이와 같은 가능성을 충분히 인지하고 이에 대처하고 있다. 특히 한-미 FTA협상 시에 양국은 최혜국대우조항이 분쟁해결절차에 대하여는 적용되지 않으며 오로지 협정문 본문에 기재된 대로 “투자의 설립⋅인수⋅확장⋅경영⋅영업⋅운영과 매각 또는 그 밖의 처분에 대하여”만 적용되는 것으로 합의하고 협상기록에 남겨 놓았다. 또한 최근 2009년 9월 11일 체결된 한국-콜롬비아 BIT에서도 이러한 내용이 언급되어 있다. 동 협정 제3조 6항에서는, 본 협정에서 언급된 유사한 상황에서 부여된 최혜국대우는 투자분쟁 해결을 위한 절차사항을 포함하지 않는다고 하여 명시적으로 최혜국대우원칙조항의 확대적용을 배제하고 있다. 그러나 앞서 언급한 바와 같이 기존에 한국이 체결하였던 BIT, 특히 앞서 분석한 사건들과 같은 분쟁이 발생할 가능성이 높은 BIT에 대하여 이러한 문제가 발생하지 않도록 재검토가 필요하다고 하겠다.
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