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우리 형법은 종래 일본과 독일 형법의 많은 영향을 받아왔다. 그런데 우리 형법상 간접정범 규정은 피이용자 범위를 제한하지 않고 정범으로 처벌하는 독일 형법과 많은 차이가 있으며, 간접정범을 형법에 명시적으로 규정하지 않는 일본 형법과도 다르다. 따라서 간접정범의 본질에 대해서는 우리 형법규정을 기초로 한 독자적인 논의가 필요하다. 정범과 공범의 구별에 관한 행위지배설에 의하면 간접정범의 정범성 표지는 의사지배이지만, 독일 형법과 달리 우리 ｢형법｣ 제34조 제1항은 간접정범의 피이용자 범위를 제한하며, 공범의 예에 따라 처벌하고 있기 때문에 간접정범의 정범성 표지를 사실상의 우월한 인식을 기초로 하는 엄격한 의사지배라 할 필요는 없다.
이러한 차이점을 기초로 우리 형법상 간접정범은 공범으로 보아야 한다거나, 공범형 간접정범을 규정한 것으로 보아야 한다는 견해도 있지만 타당한 것으로 보기 어렵다. 형법상 간접정범은 일응 정범으로 보아야 할 것이다. 다만 우리 형법상 간접정범은 공범처럼 처벌되는 정범으로서 정범과 공범의 중간 영역에 위치하는 ‘불완전 정범’이라 할 수 있으며, 정범성 표지도 의사지배보다는 넓게 규범적 관점을 고려하여 확장해서 이해할 수 있으리라 판단된다.
간접정범은 종래 공범으로 처벌할 수 없는 경우 가벌성의 공백을 메우기 위한 장치로 이해되어 왔다. 우리 형법도 이러한 성격의 간접정범을 전제하고 있으며, 피이용자 범위를 배후의 이용자가 공범으로 처벌될 수 없는 경우로 제한하고 있다. 그런데 피이용자가 완전한 고의정범이어서 배후의 이용자가 공범으로 처벌될 수 있는 경우에도 정범 배후의 정범 형태의 간접정범을 인정할 수 있는지가 간접정범의 본질과 관련하여 문제된다. 형법상 간접정범의 본질을 공범으로 보는 견해에 따르면 형법상 정범 배후의 정범을 인정할 수 없을 것이다. 형법상 간접정범을 공범형 간접정범으로 보는 입장에서는 정범 배후의 정범은 형법의 적용범위 밖에서 이론상으로만 인정되는 것으로 보며, 현행 형법상으로는 정범 배후의 정범은 인정되지 않는 것으로 본다.
필자는 간접정범의 본질에 관한 공범설과 공범형 간접정범설은 타당하지 않은 것으로 보며, 형법상 간접정범은 정범으로 보아야 하나 공범의 예에 따라 처벌되는 점을 고려한다면 불완전한 형태의 정범으로 파악해야 할 것으로 생각한다. 형법상 간접정범은 그 성질상 공범처럼 처벌되는 정범으로서 ‘불완전 정범’의 속성을 갖기 때문에 배후정범 형태의 간접정범과는 성격상 부합되지 않는다. 공범처럼 처벌되는 ‘불완전 정범’으로서의 간접정범의 본질과 피이용자의 범위를 고의범의 귀책성이 없는 자로 제한하는 형법 규정을 고려한다면, 우리 형법하에서는 정범 배후의 정범을 인정할 이론적 근거 및 실익이 없는 것으로 판단된다.
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