법령에 대한 헌법소원에 관한 고찰

여운국; Woon-Kook

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자료유형: 학술저널

저자정보: 여운국 Woon-Kook

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제15호

발행연도: 2011.1

수록면: 259 - 299 (41page)

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“모두 헌법을 읽자!”는 표어로 전 국민 헌법 읽기 운동이 전개되고 있다. 우리가 그 동안 우리의 실정헌법에 얼마나 관심과 애정을 가졌는지, 그리고 헌법 조문 하나하나를 정성스럽게 읽어 본 있이 있는지 자문해본다. 특히 우리나라는 근대화 이후 서양의 법체계를 받아들인 이른바 계수법 국가이다. 우리는 그 동안 우리 실정헌법 조문에 관심을 가지기 보다는 외국 헌법에 대한 비교법적 연구에 치중해온 점을 부인하기 어렵다. 헌법소원심판은 1987년 여야 합의에 의한 개헌안 마련 과정에서 도입되었는데, 당시에는 독일식 헌법소원제도에 대한 이해가 부족한 상태였다. 헌법 입안자들은 협상을 서두르기 위하여 헌법소원의 대상은 장래 법률로 정하기로 하고 성급하게 헌법소원제도를 도입했다. 우리가 독일 기본법 및 연방헌법재판소법에 관한 비교법적 연구를 함에 있어 항상 주의할 바가 있다. 우리나라의 헌법ㆍ헌법재판소법과 독일의 기본법ㆍ연방헌법재판소법은 그 내용이 다르다는 점이다. 우리 헌법상 사법권은 대법원을 정점으로 한 법원에 속하지만, 독일 기본법상 사법권은 연방헌법재판소를 정점으로 한 각 재판소에 속한다. 우리 헌법 제107조 제2항은 “명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”고 규정하고 있는데, 독일 기본법상으로는 이러한 조항 자체가 없다. 헌법재판소법을 살펴보면, 독일 연방헌법재판소법 제93조 제3항, 제95조 제3항은 명문의 규정으로 ‘법률을 직접 대상으로 하는 헌법소원’을 인정하고 있으나, 우리 헌법재판소법에는 그러한 조항이 없다. 따라서 헌법 제111조 제1항 제5호가 정한 ‘법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판’ 부분을 해석함에 있어서도 독일의 판례와 학설을 무비판적으로 수용해서는 안 될 것이다. 우리 헌법재판소는 ‘법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부’ 심판을 담당한다(헌법 제111조 제1항 제1호). 우리 헌법을 순수하게 문리해석하면 국민의 대표인 국회에서 제정된 법률을 위헌으로 결정하기 위해서는 ‘법원의 제청’이라는 1차적인 심사절차를 거치도록 하고 있다. 또한 우리 헌법 제107조 제2항은 명령ㆍ규칙에 대한 최종적인 위헌심사권을 대법원에 부여하고 있다. 독일에서는 법률 및 명령ㆍ규칙을 직접 대상으로 한 헌법소원이 인정된다. 그러나 이러한 독일식 헌법소원제도는 우리나라의 실정헌법 및 헌법재판소법 조항과는 합치되지 않는다. 법률 및 명령ㆍ규칙을 직접 대상으로 한 헌법소원은 우리나라의 현행 헌법 및 헌법재판소법 하에서는 허용될 수 없다고 본다. 즉 우리 헌법 제111조 제1항은 구체적 규범통제제도를 채택하여 법률이 헌법에 위반되는 경우 그것이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 그 효력을 다툴 수 있도록 하고 있다. 따라서 법률에 의해 국민의 기본권이 침해된 경우라고 하더라도 그 문제가 구체적인 쟁송사건으로 법원에 계속되지 않는 경우에는 위헌심판이 불가하고, 헌법소원의 대상도 되지 않는다. 또한 명령ㆍ규칙의 경우에도 헌법 제107조 제2항이 대법원의 최종적인 심사권을 명확히 규정하고 있으므로 헌법소원의 대상으로 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 법률 및 명령ㆍ규칙에 대한 헌법소원이 가능하다는 것이 확고한 헌법재판소 판례로 자리를 잡은 상태이다. 이는 일종의 헌법변천이라고 할 수 있다. 즉 헌법이 예정한 헌법개정절차와 방법에 의하지 아니하고 헌법규범을 달리 적용함으로써 헌법의 의미와 내용에 실질적인 변화를 초래한 것이다. 그러나 우리나라와 같이 약 20년 전 전문개정(全文改正)된 최신식의 헌법을 가진 국가에서 이러한 상황이 벌어지는 것은 바람직하지 못하다. 결국 현행헌법 제정 과정에서 여야간 협상을 서두르다가 헌법소원의 구체적 내용을 정하지 않은 채 장차 법률로 정하기로 봉합한 점이 문제였다. 앞으로 개헌 및 헌법재판소법 개정시에는 헌법재판소의 관장 사항을 명백히 함으로써 불필요한 논쟁과 혼란이 초래되는 일이 없도록 해야 할 것이다.

One Korean law professor advocated a slogan, “Let's read our Constitution!” in recent years. We, regretfully, lack interests in and love for our own Constitution. It is well known that Korea adopted western law system. Also, it is hard to deny that we paid little attention to our own Constitution and focused too much on issues regarding comparative researches between the Korean Constitution and foreign Constitutions. The Constitutional complaint was established in 1987 by the consensus between the then ruling party and the opposition party during the process of Amendment to the Constitution. At that time, most of Korean people did not have much understanding about the German style Constitutional complaint. The drafters of the Korean Constitutional Amendment rushed to draw a conclusion and adopted the Constitutional complaint system leaving too much upon congressional legislation. Whenever we conduct a comparative research on the German Constitution and the Federal Constitutional Court Act, we need to be fully aware of the fact that the Korean Constitution and the Constitutional Court Act is different from those of Germany in many aspects. Above all, whereas the Korean Constitution provided that judicial power is endowed to the courts, the German Constitution vests the Constitutional Court and other subordinate courts with Judicial power. Moreover, while the Article 107 (2) of the Korean Constitution says that “The Supreme Court shall have the power to make a final review of the constitutionality or legality of administrative decrees, regulations or actions, when the constitutionality or legality thereof is at issue in a trial.”, there is no such corresponding provision in the German Constitution. Similarly, while the German Federal Constitutional Court Act clearly allows a Constitutional complaint directly targeting laws which are supposedly against the Constitution, the Korean Constitution does not so. Therefore, when we interpret the Korean Constitution Article 111(1)(5), dealing with ‘Constitutional complaint as prescribed by laws’, we should not uncritically accept German precedents and theories without the full understanding of undeniable differences between the German Constitution and the Korean Constitution. The Korean Constitutional Court shall have the jurisdiction over the constitutionality of a law upon the request of a court pursuant to the Article 111(1)(1) of the Korean Constitution. If we interpret the Korean Constitution purely literally, the invalidation of laws enacted by the National Assembly requires “the request of the courts” as a prerequisite thereof. In addition, the Supreme Court of Korea shall have the power to make a final review of the constitutionality of administrative decrees and regulations. The Constitutional complaint about laws, administrative decrees and regulations are allowed in Germany. However, this German style constitutional complaint system in not analogous to the Korean Constitution and the Constitutional Court Act. I think the Constitutional complaints directly targeting laws supposedly against the Constitution is not in conformity with the Korean Constitution. In other words, we can invalidate a law pursuant to the Article 111(1)(1) of the Korean Constitution only when the constitutionality of a law become an issue in a trial. Therefore, even though a person's Constitutional right is infringed upon by a law supposedly against the Constitution, the review of that law by the Constitutional Court is impossible and the Constitutional complaint about that law is not allowed unless the constitutionality of that law is not at issue in a trial. Moreover, administrative decrees and regulations can not be invalidated by the Constitutional complaint since the Article 107(2) of the Korean Constitution provides that the Supreme Court shall have the power to make a final review of the constitutionality or legality thereof. Nevertheless, a Constitutional complaint about laws, administrative decrees and regulations is possible on the basis of the Korean Constitutional Court's precedents. This is a kind of a Constitutional change (Verfassungswandel) as a matter of fact. In other words, alterations to the meaning and contents of the Korean Constitution have been made without constitutional amendment process. However this phenomenon is not desirable especially in those countries which underwent recent constitutional amendments. In conclusion, the problems Korea is currently faced are attributable to the fact that the drafters of the Korean Constitutional Amendments jumped to a conclusion in the process of adopting the Constitutional complaint system and left too much undecided. In the event that Korea amends the Constitution and the Constitutional Court Act, the jurisdiction of the Constitutional Court should be clearly defined to prevent any unnecessary disputes and confusion.

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구병삭 / 1985 / 한국헌법론 / 일신사

권영설 / 2006 / 헌법이론과 헌법담론 / 법문사

권영성 / 1986 / 헌법학원론 / 법문사

권영성 / 1988 / 헌법학원론 / 법문사

권영성 / 2008 / 헌법학원론 / 법문사

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