사권(私權) 보호를 위한 경찰개입에 관한 연구 - 구체적 사례의 해결을 중심으로 -

김형훈; 서정범

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김형훈 (광주경찰청) 서정범 (경찰대학)

저널정보: 경찰대학 경찰학연구편집위원회 경찰학연구 경찰학연구 제22권 제3호(통권 제71호) KCI Accredited Journals

발행연도: 2022.9

수록면: 117 - 153 (37page)

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지금까지 경찰은 위험방지라는 본연의 임무를 수행하면서도 사권보호에는 적극적인 모습을 보이지 못해 왔다. 그러나 최근 강학상은 물론 법제도나 실무상으로도 사권보호를 위한 경찰개입 필요성에 공감대가 형성되어 가고 있다. 다만 사권보호를 위한 경찰개입의 경우에도 사권보호의 범위를 어디까지 인정할 것인지, 특히 그의 수단과 한계에 대하여는 여전히 많은 의문이 존재한다. 이에 대해 본고는 사권보호를 위한 경찰개입에 ‘사권의 긴급보전 필요성’이라는 기준이 엄격히 적용되어야 하며, 경찰개입의 대표적 수단으로는 ‘신원확인’과 ‘영치’가 활용되어야 함을 개진하였다 이를 전제로 경찰의 사권보호와 관련된 문제들을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 사권보호를 위한 경찰개입 상황에서 당사자가 신원확인을 거부하는 경우 이를 이유로 (일시적 억류를 넘어서는) 인신강제를 하는 것은 법적 근거가 결여된다. 이와 달리 영치의 경우는 별도의 명문 규정이 없지만 인신강제가 아니라 대물적 강제이기 때문에 경직법 제5조의 위험방지조치나 개괄적 수권조항에 근거하여 전면적으로 허용된다고 봄이 타당하다. 둘째, 실체에 접근하기 어려운 복잡한 민사분쟁에서 기인하는 물리적 갈등이 있는 경우, 경찰활동은 정당한 사권이 누구에게 있는가? 라는 시각에서 접근할 것이 아니라 정당한 사권의 존재와는 무관하게 현상유지 차원에서 이루어져야 한다. 그 대표적 예로는 부동산 유치권 분쟁을 볼 수 있다. 셋째, 사권과 관련하여 또 하나 주목하여야 할 것은, 사법임에도 경찰법의 역할을 하는 규정들이다. 우선 위험원을 유지하는 자는 사법상 거래안전의무를 지며 사전대비를 통해 손해발생을 예방할 책임이 주어진다. 입법론으로서 이러한 사법상 의무를 경찰이 대신하는 경우의 경찰비용상환을 규정한다면 사법상 거래안전의무는 공법의 영역으로 진입하게 된다. 한편 학설과 판례를 통하여 인격권 침해를 예방하기 위한 사법상 금지청구권이 민사상 가처분의 형태로 인정되고 있다. 이러한 금지청구권의 행사는 가해자가 특정되는 경우 신속성과 금전부담의 압박으로 경찰에 의한 공법적 보호보다 더 효과적일 수 있다. 마지막으로, 위험방지라는 동일한 목적의 달성을 위하여는 공법과 사법이 더 이상 엄격하게 분리될 필요가 없으며, 입법적 유연성이 충분히 활용될 수 있어야 한다. 이미 특별형법 내에서 가정법원에 대한 피해자의 신청으로 금지청구권이 행사될 수 있도록 하고 있는 입법례도 있다. 이는 위험방지라는 공통분모가 있는 경우 공법과 사법을 형식적으로 엄격하게 분리할 필요가 없음을 잘 보여주는 예라고 할 수 있다.

Bisher war die Polizei im Rahmen ihrer ursprünglichen Pflicht zur Gefahrenabwehr nicht zum Schutz von Privatrechten tätig. Über die Notwendigkeit polizeilicher Eingriffe zum Schutz privater Rechte hat sich jedoch in jüngster Zeit nicht nur in der Lehre, sondern auch in der Rechtsordnung und -praxis Einigkeit gebildet.
Aber auch bei polizeilichen Eingriffen zum Schutz der Privatrechte sind noch viele Fragen offen, inwieweit die Tragweite des Schutzes der Privatrechte durch die Polizei anerkannt wird, insbesondere über die Mittel und Grenzen der Polizei. Dabei sollte der Maßstab der „Notwendigkeit der dringenden Wahrung der Privatrechte“ für polizeiliche Eingriffe zum Schutz der Privatrechte strikt gelten und als repräsentative Mittel der polizeilichen Intervention „Personenfeststellung“ und „Sicherstellung“ eingesetzt werden. Vor diesem Hintergrund finden Sie im Folgenden eine Zusammenfassung der Fragen im Zusammenhang mit dem polizeilichen Schutz der Privatrechte.
Erstens fehlt im Falle eines polizeilichen Eingriffs zum Schutz der Privatrechte eine Rechtsgrundlage für Festnahme (über die vorübergehende Inhaftierung hinaus), wenn eine Person sich weigert, ihre Identität zu überprüfen. Im Gegensatz dazu gibt es zwar keine gesonderte Regelung auch für die Sicherstellung, aber es ist davon auszugehen, dass sie aufgrund der Gefahrenabwehrmaßnahmen oder der Generalklausel durchaus zulässig ist, da es sich um sachlichen Zwang, nicht persönlichen Zwang.
Zweitens, wenn es sich um einen physischen Konflikt handelt, der aus einem komplexen Zivilstreit resultiert, der der Realität nur schwer zugänglich ist, sollten Polizeiaktivitäten nicht aus der Perspektive angegangen werden, wer legitime private Befugnisse hat, sondern in Bezug auf die Aufrechterhaltung des Status quo. Ein typisches Beispiel ist der Streit um das Retentionsrecht.
Drittens sind in Bezug auf die Privatrechte auch das Zivilrecht zu beachten, die die Rolle des Polizeigesetzes spielen. Einerseits hat derjenige, der die Gefahrquelle pflegt, die gesetzliche Pflicht zur Verkehrssicherheit und ist dafür verantwortlich, Schäden durch Gefahrenvorsorge zu vermeiden. Wenn die Erstattung der Polizeikosten für den Fall, dass die Polizei an die Stelle dieser zivilrechtlichen Pflichten tritt, vorgeschrieben wird, so gelangt die zivilrechtliche Verkehrssicherheitspflicht in den Bereich des öffentlichen Rechts. Andererseits wird durch Theorien und Rechtsprechung das Recht, eine gerichtliche Anordnung zur Verhinderung von Persönlichkeitsrechtsverletzungen zu verlangen, als eine Form der zivilrechtlichen einstweiligen Verfügung anerkannt. Die Ausübung dieses Anspruchs auf Unterlassung kann aufgrund des Geschwindigkeitsdrucks und der finanziellen Belastung beim Täter effektiver sein als der öffentlich-rechtliche Schutz durch die Polizei.
Schließlich, um den gleichen Zweck der Gefahrenabwehr zu erreichen, müssen öffentliches Recht und Zivilrehct nicht mehr strikt getrennt und die gesetzgeberischen Spielräume voll ausgeschöpft werden. Es gibt bereits einige Gesetzgebungsfälle, die das Recht auf Unterlassung auf Antrag des Opfers beim Familiengericht im Rahmen des Sonderstrafgesetzes ausüben lassen. Dies ist ein gutes Beispiel, das zeigt, dass eine formale Trennung des öffentlichen Rechts vom Zivilrecht nicht erforderlich ist, wenn es einen gemeinsamen Nenner der Gefahrenabwehr gibt.

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