투자를 이용한 기망에 관한 형사법적 판단의 소고 - '자기책임의 원칙'과의 조화를 바탕으로 -

김혜미

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김혜미 (고려대학교 법학과)

저널정보: 고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제107호

발행연도: 2022.12

수록면: 217 - 260 (44page)

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현대사회는 자본주의 시장경제사회로서, 시장에서 이뤄지는 많은 거래 행위에는 자본이 필수적이다. 자금을 조달하는 대가로 수익을 얻는 투자가 성행할수록 그 심리를 이용하여 투자금을 편취하는 등 불법적인 행위를 하려는 시도도 증가하고 있다. 그런데 투자상 행위는 분명한 형사법적 불법성을 갖는 경우도 있지만, 불법행위에 이르는지 판단을 내리기 애매한 경우도 있다. 이는 투자의 속성 때문인데, 투자는 본래 주관적 예측에 따라 불확실성이라는 위험을 감수하는 것을 바탕으로 하기 때문이다. 이 때문에 불법적인 의도가 있었는지 혹은 투자판단이 적절치 못하여 투자에 실패한 것인지 정확히 말하기 어렵다는 것이다. 또한 투자상 판단은 사실상 ‘위험’을 어떠한 방식으로 다루었는지에 대한 판단을 포함한다는 점에서 종래의 불법 판단과 다르다. 수익 약정을 이행할 수 없고 원금 손실이 예상됨에도 위험을 지나치게 무모하게 감수했다면 불법적 의도를 추론할 수도 있다. 투자에 관한 형사법적 판단이 모호한 또 다른 이유는 투자행위의 피해자를 보호하려는 판단이 민법상의 대원칙과 충돌하는 경우가 있다는 것이다. 손실 위험이 전제된 투자에서는 투자자는 스스로 선택한 바를 일정 부분 이를 감수해야 하지만 형법상 보호해야할 필요도 있다. 그런데 그 경계가 모호한 지점이 있다는 것이다. 이 논문에서는 이 같은 투자상의 형법판단에 관한 판례의 법리를 분석하고 모호성을 지적한 뒤, 법리에 대한 구체적인 논의를 제시하였다. 투자상 불법행위에 적용되는 여러 법조 중에서 가장 핵심은 형법상의 기망이 성립하는지 여부인데 사기 입증이 쉽지 않기 때문이다. 기망의 성립 범위는 투자상 불법행위를 규율하는 법체계에 영향을 미칠 수 있다는 점에서 중요하다. 투자상 기망에 관한 경계선상의 사건에서는 기망의 성립에 있어 ‘중요한 사항’을 기망할 것과 편취의 범의가 있을 것을 쟁점으로 한다. 이에 대해 판례가 제시한 법리는 오히려 혼란스러움을 가중시키기도 한다. 투자대상, 방식 등을 고지받았다면 펀드에 투자하지 않았을 것이므로 피고인들이 이 같은 방식으로 투자금을 받은 것은 사기죄의 기망에 해당한다고 판시한 판례가 그러하다. 그러나 피해가 발생한 상황에서 가정하건대 투자자는 상황을 알았다면 언제나 펀드에 투자하려들지 않을 것이고, 이 같은 법리로 투자자를 보호하면 투자자의 자기책임 원칙은 의미를 잃을 것이다. 생각건대 미래에 대해 불확실한 예측을 한 것이 아니라 투자의 조건이 되는 사실이 막연한 예상에 불과한 것이고 가능성이 불투명함에도 확실한 사실처럼 기망했더라면 합리적인 투자판단을 방해하는 불법적인 사정으로서 사기의 기망이 성립한다고 볼 것이다. 펀드사기와 같은 경우 투자조건으로서 투자의 위험성과 그 구조를 속였다면, 투자자는 정보의 비대칭성으로 인해 제대로 된 투자판단을 행할 가능성을 상실하였으므로 기망이라고 봐야한다. 수익의 경우는 불확실한 미래의 예측에 가깝고 이는 스스로 판단할 부분이기도 하므로 투자조건보다는 덜 엄격하게 봐야한다. 투자자에게 어떤 것을 미리 알려야했는가는 투자자가 위험성과 구조 등을 알지 못하여 합리적으로 판단할 가능성을 방해하는 경우에 따라 판단하는 것이 타당하다. 결론적으로 볼 때 피해자가 입은 피해가 일반적으로 투자의 불확실성에서 기인하는 결과라면 기망이 성립하였다고 보기는 어려울 것이다. 그러나 스스로 합리적인 판단을 내리지 못하도록 방해했고 이것이 투자에 중요한 요인으로 작용했다면 기망에 해당한다고 볼 수 있다. 이로써 투자의 형사법적 판단이 자기책임의 원칙과의 조화를 꾀할 수 있다.

As market economy capitalism is dominant throughout our society, capital is essential for many transaction activities in the market. Recently, Investments have become more prevalent to earn profits in return for financing. In some cases, the illegality of the conduct is evident but in some cases, it is ambiguous to judge whether the conduct is punishable. This is due to the nature of the investment, which is based on taking the risk of uncertainty attributed to the subjective prediction. For this reason, criminality judgment is so ambiguous that it is difficult to tell exactly whether there was an intent to defraud. Another reason that criminality judgments on investment are ambiguous is that criminal decision makings on investment sometimes conflict with the great principles of civil law. which is the principle of liability with fault. Under the principle, investors have to bear the burden of their own choices. We can see that the boundaries between legality and illegality are ambiguous. In this paper, precedents on such investment judgment are analyzed, while we seek to clear the positions. Among the various laws applicable to illegal activities in investment, fraud under criminal law is the most important. This is because fraud under criminal law is not easy to prove. As to the borderline cases of investment fraud, the issue is what is the deception of "important matters" in the fraud as well as when a criminal intent to defraud is accepted. The legal principles suggested by precedents sometimes confuse us. This is the case with the precedent saying if the victims were notified of the situation related to the fraud, they would not have invested in the fund. However, assuming that damage has occurred, investors will not always try to invest in funds if they know the situation. Also, according to this logic, the principle of liability with a fault will lose meaning. Given them, this study suggests that fraud would be constituted when the defendant hinders reasonable investment judgment. In the case of fund fraud, if the risk and structure of investment are deceived as investment conditions and the investor sometimes loses the possibility of making proper investment judgment due to information asymmetry. then it should be regarded as fraud. In the terms of returns, this is more close to a part of self-determination since it generally falls into uncertain future predictions. Therefore it should be viewed less strictly than the investment conditions. In conclusion, if the damage suffered by the victim is generally a result of uncertainty in investment, it will be challenging to say that fraud has been constituted. However, if the deception prevents us from making a reasonable judgment, and this acted as an important factor in investment, it can be seen as fraud. This allows the criminal decisions making of investment to harmonize with the principle of liability with fault.

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