법치주의와 국가의 폭력독점의 한계에 관한 담론

김종호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김종호 (호서대학교)

저널정보: 헌법재판소 헌법논총 헌법논총 제28권

발행연도: 2017.11

수록면: 5 - 109 (105page)

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이 글의 과제는 독일 공법체계 내에서의 국가의 폭력독점이라는 개념의 검토를 통해서 독일 공법의 특징의 일단을 밝히고, 우리나라 공법에 대한 시사점, 특히 국가의 안전을 담보할 법리적 단서를 얻고자 하는 것이다. 독일 공법에서는 국가의 안전에 대한 설명과 권력행사의 합리화에 관한 심도있는 논의가 이루어져, 각종 이론이 정립되어 존재하며 이때에 국가의 폭력독점이라는 개념을 언급할 수 있다. 그 일반적인 내용은 “원칙적으로 국내에서의 폭력의 정당한 행사는 국가가 독점하고 사인에 의한 폭력의 행사는 금지된다”는 것이다. 한편, 우리나라에서는 정치학은 어쨌든 법학에서 폭력독점은 아주 생소한 개념이라고 해도 좋을 것이다. 하지만 이웃 일본만 해도 독일의 폭력독점론을 검토한 선행연구로서 시위 등의 규제, 기본권 보호의무론, 민법과 헌법 관계, 기본권 보호의 영역, 그리고 안전에 관한 것 등이 발표되어 있다. 그러나 우리나라에서는 폭력독점 그 자체를 주제로 우리의 헌법 해석학 또는 헌법이론에 대해서 갖는 의의를 논한 문헌은 매우 적다. 국가의 안전이라는 쟁점에 대한 논쟁에 관해서도 그 다양한 논리에도 불구하고, 특히 폭력독점을 거론하는 것은 독특한 이유가 있다. 특히 독일 법학에서는 얼핏 보면 권위적 치안국가와 친화적으로 보이는 폭력독점 개념이 결과적으로 재판을 받을 권리 등을 이끌어 낸 것이라는 분석도 있다. 필자는 이러한 다양한 각도에서의 폭력독점에 관심을 갖고 그 원인을 밝혀야겠다고 생각했다. 이것은 국가의 안전을 위한 권력의 적절한 통제에 어떤 시사점을 줄 수 있다는 생각이 제시되었기 때문이다. 본 연구에서는 왜 폭력독점이 논의되어야 하는지 문제제기에 이어 독일 공법학에서의 폭력독점론을 시대 상황별로 검토하였다. 특히 공법에서의 폭력 개념에서는 뎃레프 메르텐(Detlef Merten)과 요제프 이젠제(Josef Isensee)의 논의를 자세히 검토하였다. 폭력독점 이론이 활발하게 전개된 시대 배경을 밝히고, 불복주장 행동의 옹호론과 불복주장 행동에 대한 비판론을 살펴보고, 폭력독점의 논쟁이 등장한 이유를 논의하였다. 근대국가의 형성과 더불어 재판을 받을 권리가 폭력독점을 대체한 이론적 근거를 고찰하였으며, 권리구제 수단으로서 자력구제와 재판의 관계를 살펴보았다. 민사소송에서의 소권론에 대해서도 논의하였다. 현대에 들어와 폭력독점론의 균열이 시작된 상황을 설명하였다. 특별히 국가간 폭력의 문제와 국가연합으로서 유럽연합이 탄생한 이후 폭력독점은 어떻게 논리적 구조가 변경되었는지 그리고 글로벌화의 조건 하에서 폭력독점은 어떤 모습으로 변화하는지에 대하여도 언급하였다. 본고의 학문적 성과는 법과 권리와 정의가 어떻게 조화를 이루어야 하는지를 탐색한 결과이다.

The purpose of this article is to clarify the characteristics of the German public law by examining the notion of violence monopoly of state in the German public law system and to suggest the implications for the public law in Korea, in particular, it aims to obtain judicial clues to secure safe state. In German public law, there are in-depth discussions on the explanation and rationalization of safe state, and various theories have been established, and at the same time, the concept of violence monopoly of state can be mentioned. The general content is, in principle, that “the legitimate exercise of violence within the state is monopolized by the state and that the use of violence by private is prohibited.” On the other hand, in Korea, whatever the status of this notion may be in the political science, the violence monopoly may be regarded as a very unfamiliar concept in the legal field. However, neighboring countries in Japan have already reviewed the violence monopoly theory of Germany as a precedent study, such as the regulation of protests, the obligation of protection of fundamental rights, the relations between civil law and constitutional law, the domain of protection of fundamental rights, and safety. However, there is very little literature discussing the significance of our constitutional interpretation or constitutional theory on the subject of violence monopoly itself. Regarding the debate on the issue of national security, despite its diverse logic, there is a particular reason to address violence monopoly. In particular, in German law, there is an analysis that, at first glance, the concept of violence monopoly, which seems to be friendly to authoritarian police state, ultimately leads to the right to trial. I was interested in the monopoly of violence in these various angles and thought that I should reveal the cause. This is due to the idea that it can give some implication to appropriate control for the safe state. In this study, I investigated why the monopoly of violence should be discussed, and then examined the monopoly theory of violence in German public law in the context of its times. Especially, in the concept of violence in the public law, the discussions of Delef Merten and Josef Isensee was examined in detail. This study explores the background of the period when the theory of violence monopoly has been actively developed, argues the criticism of protestation and advocacy of assertive action, and discusses why the argument of violence monopoly emerged. In addition to the formation of the modern state, the rationale for the substitution of violence monopoly by the right to trial is examined, and the relation between self-relief and trial is examined as a remedy for rights. I also discussed the theory of the right to bring an action in a court in civil litigation. I further explained the situation of the crack of violence monopoly theory in the modern times. In particular, since the formation of the European Union as a state alliance and the issue of violence monopoly among nations has also reviewed about how the logical structure has changed and how the monopoly of violence changes under the conditions of globalization. The academic achievement of this article is the work of exploring how justice, rights, and law should be harmonized.

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