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공직선거법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄) 규정으로 후보를 사퇴한 자와 후보자 쌍방이 처벌되기 위해서는 ‘후보사퇴 전’에 적어도 ‘후보사퇴 대가를 목적으로’ 금전 제공 등의 ‘약속’(청약+승낙) 행위는 있어야 한다.그리고 적어도 ‘후보사퇴 전’에 금전 제공의 의사표시(청약) 행위가 있었고, 그 금전 제공의 ‘청약’ 행위에 대하여 ‘승낙’ 행위는 없었지만, 후보를 사퇴하였고, 이후 금전 제공?수수 행위가 있었던 경우, 선거의 공정성을 해치는 ‘의사의 연관’이 있었다고 추정할 수 있다.곽노현은 2010년 6월 2일 서울시교육감 선거 당시 ‘선거일 전’까지 박○기와 ‘후보사퇴 대가를 목적으로’ 금전 제공 ‘약속’(청약+승낙) 행위뿐만 아니라 금전 제공 ‘의사표시’(청약) 행위를 한 바도 없다. 따라서 곽노현의 행위는 공선법상의 사후매수죄에 해당하지 않는다.공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄) 규정은 헌법이 요구하는 헌법상의 책임원칙, 법률의 명확성 원칙, 헌법상의 평등의 원칙 및 체계정당성 원칙을 위배할 뿐만 아니라 헌법상의 자유권 심사원칙인 과잉금지 원칙 중 침해최소성과 법익균형성을 위반하여 결국에는 당선자 또는 선출된 공무원의 공무담임권을 현저히 침해하고 동시에 선거의 결과인 유권자의 의사를 과도하게 침해할 수 있어 헌법에 위반된다.
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