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자신의 생명, 신체에 대하여 자신이 주체가 되어 주도적으로 결정하여야 한다고전제한다면 의료행위에 있어서 의사는 환자에 대하여 설명의무를 부담하게 된다.
그러나 어느 범위에서 어떠한 설명이 이루어져야 하는지 의료현실에서는 적지 않은 혼란이 있고, 또 이러한 문제를 해결하기 위한 법적 규율도 상당히 허술하다는문제가 있다. 생명, 신체에 대한 환자의 자기결정권의 측면에서는 물론이거니와의료계약의 측면에서 환자의 자유로운 의사결정을 위해서도 의사의 설명의무는당연한 요구라고 할 수 있을 것이다.
의사의 설명의무가 요구되는 경우는 언제이며, 그 내용은 무엇인지, 나아가 요구되는 설명의무를 위반한 경우 어떠한 형사제재가 가능할 것인가 하는 본질적인물음에 대해서 이 글은 모든 의료행위는 그 객체가 사람이기 때문에 그 사람의의사결정을 존중해야 하고 그 의사결정을 보장하기 위하여서는 자신에게 행하여질 의료행위에 대하여 정확한 정보를 갖고 결정하여야 하므로 모든 의료행위에있어 사전에 의사의 설명의무가 요구된다고 보았다. 나아가 그 의무위반행위는 환자의 자기결정권을 침해한 것으로 보아야 하고, 이러한 설명의무위반행위에 대해서 어떠한 법적 제재를 가할 것인가는 법 정책적인 판단에 따라 달라질 수 있다고 보았다.
현행 의료법에 의하면 일반적인 의료행위에는 설명의무가 강제되지 않고 중대한 의료행위에만 제한되어 있다. 또한 설명의무위반에 대한 제재에 있어서도 매우제한적으로 규정되어 환자의 자기결정권이 실효적으로 보장되기 어렵다고 생각된다. 생각건대, 의사의 설명의무는 모든 의료행위에 필수적으로 요구되며, 특히 중요한 의료행위에 있어서는 더 엄격하게 요구된다. 이러한 설명의무의 불이행에 대한 제재에 있어서도 생명과 신체에 대한 중대한 결정이 침해된 경우와 그 이외의경우로 나누어 전자는 전단적 치료죄 등의 형사벌로 제재하고 후자의 경우에는행정벌로 강제하는 것이 합리적이라고 생각한다.
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