일반조항과 해석

양천수

doi:10.29305/tj.2024.6.202.189

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자료유형: 학술저널

저자정보: 양천수 (영남대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제202호

발행연도: 2024.6

수록면: 189 - 227 (39page)

DOI: 10.29305/tj.2024.6.202.189

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민법학을 포함한 실정법학, 더 나아가 법학 전반에 걸쳐 일반조항은 흥미로운 논의 대상이다. 그 이유 가운데 하나로는 일반조항이 야누스의 얼굴을 보인다는 점을 들 수 있다. 일찍이 우리 법학에서는 헤데만이 역설한 일반조항의 위험이 설득력 있게 각인되었다. 하지만 반대로 일반조항이 법규범과 사회 현실 사이에 존재하는 간극을 채우는 긍정적인 기능도 수행한다는 목소리도 들린다. 더 나아가 복잡성이 엄청나게 증가하는 현대사회를 규율하는 법체계에 일반조항은 어쩔 수 없는 현상이라는 진단도 언급되었다. 이처럼 일반조항에는 상반된 목소리와 평가가 뒤따른다. 일반조항을 둘러싸고 모순이 등장한다. 그러나 사실 이러한 모순은 일반조항만이 안고 있는 문제는 아니다. 법체계 전반 그리고 이를 관찰하는 법학은 해결하기 어려운 모순이나 역설 문제와 씨름해야 하기 때문이다. 따라서 일반조항 문제를 다룬다는 것은 바로 법체계 및 법학이 마주해야 하는 모순과 씨름해야 한다는 점을 뜻한다. 일반조항은 그동안 주로 실정법학의 차원에서 논의되었다. 그 때문에 일반조항에 어떤 법학방법론을 적용할 것인지가 논의의 초점이 되는 경우가 많았다. 이와 달리 이 글은 바로 법이론 및 사회이론의 차원에서 일반 조항에 관한 문제를, 그중에서도 일반조항 해석에 관한 문제를 다룬다. 다만 거시적인 측면에서 일반조항 문제를 검토했기에 이 글의 주장은 실정 민법학자에게 그다지 유용하지 않을 수 있다. 더불어 일반조항의 해석에 관해 여전히 해결되지 않은 여러 문제를 남긴다. 일반조항이 마주하는 모순이나 역설 문제가 그 예가 될 것이다.

General clauses are an interesting subject of discussion in positive law, including civil law, and even in jurisprudence in general. One of the reasons is that the general clauses show the face of Janus. For a long time, the danger of general clauses emphasized by Hedemann was persuasively engraved in our jurisprudence. However, on the contrary, there are voices that argue that general clauses also perform a positive function by filling the gap exists between legal norms and social reality. Furthermore, it was also mentioned that general clauses are an unavoidable phenomenon in the legal system that governs modern society, where complexity is increasing tremendously. As such, the general clauses face conflicting voices and evaluations. Contradictions arise surrounding the general clauses. However, in fact, this contradiction is not a problem unique to general clauses. This is because the legal system in general and jurisprudence must grapple with problems of contradiction or paradox that are difficult to resolve. Therefore, dealing with general clauses issues means having to wrestle with the contradictions that the legal system and jurisprudence must face. However, general clauses have been mainly discussed at the level of positive law. For that reason, the focus of discussion was often on which legal methodology to apply to general clauses. In contrast, this article deals with issues related to general clauses, especially issues related to their interpretation, at the level of legal and social theory. However, since the issues of general clauses were examined from a macroscopic perspective, the arguments in this article may not be very useful to scholars of practical civil law. In addition, there are still several unresolved problems regarding the interpretation of the general clauses. An example would be the problem of contradiction or paradox that general clauses face.

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