특수관계자에게 비정상적인 방법으로 부가 집중되면서 공정한 소득 재분배를 통한 사회적 공평과 부의 순환을 유도하려는 조세법의 목적과 배치되는 현상이 빈번하게 발생하고 있다. 소득이나 부의 이전이 불법적으로 이루어졌다 하더라도 과세되어야 한다는 것이 조세법의 기본 원칙이라는 점에서 엄청난 부의 무상이전에 과세가 전혀 이루어지지 않는다는 것은 조세정의를 심각하게 훼손하는 것이라 할 것이다.
특히 특수관계에 있는 법인간의 이익제공행위, 일명 일감몰아주기 등의 불공정한거래 관행은 사회 정의를 더욱더 악화시키고 있으나 여전히 특수관계자에 대한 이익제공과 우회적인 탈세행위는 빈번히 발생하고 있다.
이에 대응하기 위하여 다양한 과세방안이 논의되고 있으며 최근 상속세 및 증여세법 제45조의 3이 입법되어 과세단계에 까지 이르렀다. 하지만 단순히 국민감정과여론에 따라서 급하게 제정되어 법리적인 관점에서 많은 문제점이 지적되고 있기 때문에 명확한 과세권을 행사하기 위해서는 보다 근본적인 과세방안의 수립과 법적근거 그리고 입법취지 등이 설명되어야 할 필요성이 있다. 이를 통하여 공평과세에대한 사회 구성원들의 불만이 없도록 입법하여야 할 것이다. 따라서 정확한 과세와 법 집행의 정의가 균형을 이룰 수 있도록 법적 가이드라인의 제시와 제재방안의 수립이 필요하다. 더욱이 특수관계법인에게 제공된 이익의 과세방안에 관한 연구는조세법률주의와 공평과세의 측면에서 균형을 이루어 판단하여야 한다.
일감몰아주기를 규제하는 방안은 공정거래법과 세법상 과세방안과 같은 공법상의제한방법이 있으며 사법상으로는 상법상의 회사기회유용 금지 등의 방안이 있다.이 가운데 규제행정의 개념으로서 공정거래법과 세법의 내용을 기초로 공법상의 제한방법을 검토해 볼 수 있다. 세법상의 과세방안으로는 법인세법 제52조의 부당행위계산부인의 방법, 상속세 및 증여세법 재41조의 특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여 그리고 상속세 및 증여세법 제45조의 3 특수관계법인과의 거래를 통한 이익의 증여 규정이 있다. 그리고 주식가치 증가분에 대한 증여세 과세방안, 영업이익증가분에 대한 증여세 과세방안, 법인세 추가과세 방안 등 다양한 방안들이 특수관계법인 간의 거래에 대한 제한 규정으로 논의되고 있다.
이러한 규제입법 들을 검토함에 있어서 공정거래법 제23조의 부당한 지원행위에 대한 규제를 연계하여 살펴볼 필요가 있다. 공정거래법 제23조는 특수관계법인 간의 부당지원행위를 규제하는 대표적인 공법상의 규정으로서 세법상의 미비한 입법내용에 대하여 보완책으로 작용할 수 있다. 특별히 높거나 낮은 대가에 의한 거래가 아니라 현저한 규모에 의한 지원행위의 부당성을 검토함에 있어서 공정거래법상의 차용 개념의 활용이 필요하다. 하지만 현재 ‘현저성’과 ‘부당성’ 등의 개념이 공정거래법 상으로도 명확하지 않은 상황에서 무분별한 도입은 불가하다고 판단되며 따라서 법인세법 제52조의 부당행위계산부인과 상속세 및 증여세법 제41조의 규정으로 과세하기는 어렵고 상속세 및 증여세법 제45조의 3으로 과세하는 것이 타당할것으로 보인다.
우선은 특수관계에 있는 법인간의 일감몰아주기의 핵심이 무엇인지를 검토해 보았을 때 상속세 및 증여세법 제45조의 3에 의하여 증여세로 파악하여 과세하여야한다. 첫째로는 일감몰아주기 과세방안의 규제대상이 특수관계법인의 이익에 대한과세가 아니라 그 이면에 있는 특수관계있는 최대 주주에 대한 과세이기 때문이다.
즉, 일감몰아주기 행위에 대한 규제의 취지자체가 법인에 대한 과세가 아닌 증여세회피 의도를 가지고 일감을 몰아주는 특정 개인에 대한 과세이다. 따라서 외견상으로는 일감을 몰아주어 영업이익이 증가하여 법인세를 과세하거나 배당 등으로 주주에 대한 소득세로 과세해야 할 것으로 보이나 거래의 이면적 실질을 파악하였을 때증여세로 과세하는 것이 타당하다.
다음으로는 거래 유형을 보았을 때 비록 정상시가로 일감을 몰아주는 행위이기때문에 무상의 이익 이전이 없고 따라서 일반적인 증여의 형태를 취하고 있지는 않지만 기여에 의한 타인의 재산 가치를 증가시키는 것으로 볼 수 있다. 여기서 기여는 실질적인 재산의 이전이 아니더라도 정보의 제공 등과 같이 타인의 재산 가치를증가시킬 수 있는 것이면 충분하고 일감을 몰아주는 것도 비록 이익의 제공은 아니라고 할지라도 현저한 규모의 지원행위로 인하여 수혜법인의 최대 주주의 재산 가치를 증가시켰다고 볼 수 있을 것이다. 마지막으로 증여세로 과세하는 경우 상속세및 증여세법 제45조의 3이 증여의제 규정으로서 증여세 완전포괄주의를 두고 있는 현 상황에서 굳이 의제규정을 둘 필요가 있는지 여부이다. 증여세는 증여세 자체가부의 재분배라는 정책적인 목적으로 발생한 과세이며 증여세 완전 포괄주의는 이러한 취지의 대표적인 예이다. 그러므로 비록 증여세 완전포괄주의 규정이 있다고 하여도 개별적으로 증여의제 규정을 둔 것은 납세자의 예측 가능성을 위한 배려이며,일감몰아주기와 같은 조세회피행위에 대하며 실질과세 하고자 함에 있다. 따라서 증여의제규정을 두었다고 하여 불완전한 입법이라고 할 수는 없다. 증여세로 일감몰아주기에 과세하는 경우 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다고 할것이다.
다만, 과잉규제에 해당하는지 여부를 검토하였을 때 매출액 30%의 일괄적용, 이중과세의 문제, 미실현이익의 과세 문제 등은 과잉입법 규제라고 할 것이다. 그러므로 과세현실에 맞게 실질 매출액 개념의 조정과 이중과세의 조정장치 마련, 그리고 미실현이익에 과도하게 과세하지 않도록 과세의 범위를 동종업계의 이익범위로 조정하는 방법이 필요하다. 더불어 사업연도별 과세가 아니라 일감몰아주기 행위 구간별 과세의 변경 등으로 과잉규제에 대한 적절성을 담보하여야 할 것이다.
즉, 현재 불확정한 시가의 개념을 사용할 수밖에 없는 과세방안은 납세자의 예측가능성과 명확성 원칙에 위배되기 때문에 폐지하여야 한다. 그리고 상속세 및 증여세법 제45조의 3의 경우 목적과 수단이은 적절하나 과잉규제금지 원칙에 위배되기 때문에 완화된 입법으로 적용되어야 할 것이다.
일감몰아주기 증여세 과세제도는 아직 완성된 제도가 아니며 납세자의 권리보호와 과세권의 행사가 균형을 이룰 수 있도록 국회와 정부의 노력이 필요하다. 이는 곧 조세법률주의와 실질과세 균형의 문제로서 끊임없이 탐구하고 조율해야 하는 것이다. 이러한 문제점을 인식하고 개선방안을 반영하여 모두가 인정할 수 있는 완성된 모습의 증여세 과세방안을 마련하여야 할 것이다.

Recently the democracy of the economy has been the top topic in Korea society and the taxation system about the funneling of business within the affiliate firms is the main issue among the topics. To restrict the funneling of business within the affiliate firms, there are so many legislations are discussed.
This study focuses on the regulations about the funneling of business within the affiliate firms in the public law. There are two viewpoints to approach this issue in the public law. In a concrete way, one is a point of a fair trade law and the other is a tax law. The problem is handled by a tax law in this study.
In section 2, I studied ideas and notions of the tax legislation, the tax avoidance and the comprehensive taxation principle. First, the tax legislation has two sides of regulation character that are standards for a governmental authority and a taxpayer. In the present time, it is applied for the right of the taxpayer. Second, the tax avoidance must be restricted for the balance of taxpayers, it is a view of the tax impartiality principle. Third, the comprehensive taxation principle has unconstitutionality, for instance, ambiguous character and excessive regulations etc. But it is surely necessary to correspond changeable economic circumstances.
In section 3, it is focused on a variety of legislations in a tax law. The main legislations are levying gift tax on stock price increase (1 suggestion), levying gift tax on operating profit (2 suggestion), levying individual income tax on operating profit (3 suggestion), imposing corporate income tax on beneficiary firms (4 suggestion), imposing corporate income tax on giving firms (5 suggestion), improvements of the article 52 of the corporation taxation(rejection of unfair act and calculation) and improvements of the article 41 of the inheritance and gift taxation. Finally the article 45-3 of the inheritance and gift taxation is legislated lately and it is reflected by levying gift tax on operating profit (2 suggestion)
However, this legislation has many problems, because it is made urgently and effected on the public opinion, so it is necessary to establish the definite tax principle through the improvement about this legislation.
Therefore, Prior to study the gift tax about the funneling of business within the affiliate firms, it is required to review the article 23 of the fair trade law.because the tax law and the fair trade law are belong to the public law and the fair trade law has many regulations about an internal trading. To apply tax rules to the funneling of business, we have to use the general idea of the fair trade law like market price and so on.
In section 4, the article 45-3 of the inheritance and gift taxation has many problems that are unrealized profit, double taxation, back taxes, the application of uniformed 30% sales, ambiguous notions and market price, etc.
First, it is a fundamental problem that the funneling of business within the affiliate firms is imposed by the gift tax. If the company has got the operating profit, it is taken by a corporation tax because that incomes are company’s. But it is imposed by the gift tax in new legislation, just it is connected to the deemed gift tax. The deemed gift tax is a notion which is understood by the comprehensive taxation principle and the any other proof to the contrary is not confirmed in it, but it should be allowed, because it has the political and regulation character. The funneling of business is considered by the gift which is due to the contribution.
Second, it is necessary to be flexible about the condition of uniformed 30%sales. According to an industry and a commodity, it is applied differently. if not, it will be an imprudence legislation without respect to the market situation.
Third, the unrealized profit and the double taxation are big problems to use the taxation system effectively. I suggested the solutions that the taxation period is changed and the taxation adjustment is required.
Fourth, the back taxes are not confirmed. Taxpayer is not expected to pay the gift tax before the regulation of the funneling of business within the affiliate firms officially come into effect. Therefore, the expectation capacity of taxpayer is preserved.
Finally, the regulation considers the exceptions about the unexpected circumstances or cases with fair and just reasons.
In fact, the government is imposing taxes on the funneling of business because it is occurred by the owners to inherit managerial control to their offsprings, or illicitly inherit wealth. The funneling of business should dampen the corporation competitiveness and violate the economic justice.
However, the government should not decelerate the economy by blindly imposing tax on the funneling of business in a way that fails to reflect the situation facing companies. And then the article 45-3 of the inheritance and gift taxation is applied by a neutralizing measure.
In conclusion, this study contributes to presenting the practical tax legislation about the funneling of business through the article 45-3 of the inheritance and gift taxation which is improved and legal basis. The article 45-3 of the inheritance and gift taxation is not the complete legislation and has a variety of unconstitutionality, for that reason it is revised by the proposals on this study.