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논문 기본 정보

자료유형
학위논문
저자정보

강명수 (한양대학교, 한양대학교 대학원)

지도교수
윤선희
발행연도
2014
저작권
한양대학교 논문은 저작권에 의해 보호받습니다.

이용수5

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이 논문의 연구 히스토리 (4)

초록· 키워드

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우리 특허법 제127조에서는 침해로 보는 행위인 ‘간접침해’에 대해 규정하고 있는데, 이러한 간접침해에 대해서는 그 동안 다수의 연구가 있어 왔다. 그런데 기존의 연구들은 제외국의 입법례들을 소개하면서 이 중 특히 미국의 법리를 우리나라 특허법상 간접침해에 수용하여 해석론을 전개하고 있으며, 판례 또한 이러한 방식을 따르고 있다. 즉, 우리 특허법상 간접침해는 미국 특허법상 간접침해를 모델로 한 것으로서 그 도입 과정에서도 참고가 되었기 때문에 당연히 그 해석에 있어서 중요한 기준이 되는 것을 전제로 하고 있다. 그러나 우리나라는 성문법 국가로서 법 규정 자체의 문언 해석이 무엇보다도 중요하며, 미국 특허법상 간접침해 규정인 제271조 (b)항의 유도침해 및 (c)항의 기여침해 규정과 우리 특허법 제127조는 전혀 다른 내용으로 규정되어 있어서 그 유사성을 찾아보기도 어렵다. 무엇보다도 미국 특허법상 간접침해 규정은 직접침해를 전제로 하여 그러한 직접침해 행위에 관여한 경우(적극적으로 유도하거나 중요한 부품을 제공한 경우 등)를 규제하는데 반해, 우리 특허법상 간접침해는 직접침해에 대해서는 아무런 언급을 하지 않고 간접침해자의 행위만을 요건으로 하며, 주관적 요건도 완전히 배제하고 있다는 특징이 있다. 이러한 차이점을 시작으로 하여 각국 입법례에서 규정하고 있는 간접침해의 차이점을 중심으로 우리 특허법상 간접침해의 특징을 찾아볼 필요가 있다.
우선 미국, 영국 및 독일 특허법상 간접침해는 직접침해의 존재를 전제로 한다는 점에서 특징이 있는데 여기서의 직접침해의 존재가 직접침해의 현실적 발생을 말하는 것인지 아니면 직접침해 발생의 가능성을 말하는 것인지를 명확히 할 필요가 있다. 만약 전자로 해석한다면 간접침해는 사실상 직접침해에 대한 교사·방조책임과 동일하게 되어서 별도의 침해책임을 인정할 실익이 거의 없게 된다. 반면에 후자로 해석한다면 직접침해에 대한 교사·방조책임이 성립될 수 없는 행위를 간접침해로 규제한다는 점에서 별도의 침해책임을 인정할 실익이 생기는 것이다. 그런데 제외국의 입법 연혁, 법규정 및 판례에 의하면 후자로 해석되고, 따라서 공동불법행위와는 그 적용범위가 다르다는 것을 알 수 있다.
이러한 제외국의 입법례와 달리 우리나라 특허법상 간접침해는 직접침해를 전혀 고려하지 않는다는 점에서 특징이 있다. 제외국의 입법례와 우리나라의 입법 중 어느 입법이 보다 타당한 것인지는 간접침해 제도의 인정 근거를 통해 확인해 볼 수 있다. 간접침해를 인정하는 주된 근거는 간접침해 대상물이 특허발명에 의해 새롭게 창출된 시장의 제품으로서 당해 제품 시장에서의 특허권자의 투자 수익을 보호할 필요성에 있다는 것인데, 이러한 근거에 의하면 간접침해의 판단에 있어 직접침해를 중시하는 제외국의 입법례보다는 직접침해 여부를 불문하고 특허권자와 간접침해자를 중심으로 판단하는 우리나라 입법이 보다 합리적임을 알 수 있다.
그리고 특허제도의 유지를 위해 특허권의 직접침해를 규제해야 한다는 점은 부인할 수 없는데 반해, 간접침해는 특허권의 효력범위를 벗어난 영역에서의 예외적인 보호여서 이러한 행위로부터 특허권자를 반드시 보호해야만 하는 것은 아니다. 실제로 간접침해를 인정하지 않는 국가들도 다수 있으며, 간접침해를 인정하는 나라에서도 특허법의 제도초기부터 인정했던 것은 아니라는 점이 이를 잘 반영하고 있다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 간접침해는 특허권자 보호를 위해 탄력적으로 해석해야 할 침해유형이 아니라 입법정책적으로 결정된 각국의 고유한 입법 규정에 충실한 해석이 무엇보다 중요한 것이다. 따라서 우리 특허법상 간접침해가 성립하는지 여부는 제127조의 입법 규정을 충실하게 해석하여 결정하면 족하고, 이 과정에서 제외국의 법리를 원용하는 것은 지양할 필요가 있다.
이러한 기준에서 우리 특허법 제127조를 해석해보면 특허발명의 일부 구성요소를 실시하는 태양인 구성요소적 간접침해는 우리 특허법상 간접침해에 포함되지 않는다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 국내의 대다수 견해들 및 판례의 태도는 구성요소적 간접침해가 당연히 포함됨을 전제로 하여 해석론을 전개하고 있는데, 제외국의 입법과 다른 우리 특허법 고유의 해석론을 등한시 한 것으로서 문제가 있다.
다만 간접침해 제도의 근거에 비추어 볼 때 구성요소적 간접침해에 대해서도 특허권자를 보호할 필요성은 부인할 수 없는데, 우리 특허법 제127조의 적용대상은 아니기 때문에 다른 법리에 의한 규제가능성을 검토해 보아야 하며, 직접침해에 대한 교사·방조책임 또는 침해의 우려가 있음을 이유로 한 침해예방청구권의 행사가 이에 해당한다. 그런데 구성요소적 간접침해 행위 중에는 직접침해에 대한 교사·방조책임이나 침해예방청구권으로 규제할 수 없는 영역이 생기고 이는 결국 간접침해 규정의 개정을 통해 보완되어야 하는 것이다.
그리고 이와 같은 개정 방향에 있어서도 제외국의 입법례를 참고하기보다는 우리 특허법이 가지는 장점, 즉 직접침해의 존재를 전제로 하지 않고 또한 주관적 요건을 고려하지 않는 특징을 그대로 살리면서 구성요소적 간접침해를 포섭할 수 있도록 해야 할 것이다.
기존의 해석론이나 개정의견들은 지나치게 제외국의 입법례를 지향하고 있는데, 이제부터라고 이러한 태도를 버리고 우리법 고유의 입법적 특징을 고려한 해석론과 이를 전제로 한 개정안이 검토될 필요가 있다.

목차

第1章 서론 1
第1節 연구의 목적 1
第2節 연구의 방법과 범위 5
I. 연구의 방법 5
II. 연구의 범위 6
第2章 간접침해에 관한 주요국 입법의 비교 8
第1節 입법례 8
I. 미국 8
1. 일반 8
2. 판례의 변천 과정 9
3. 1952년의 입법 16
4. 유도침해와 기여침해의 관계 23
5. 소결 25
II. 영국 26
1. 입법 연혁 및 법 규정 26
2. 성립요건 28
III. 독일 30
1. 입법 연혁 및 법 규정 30
2. 간접침해의 인정 요건 32
3. 간접침해에 대한 구제수단 34
IV. 일본 35
1. 1959년 법 35
2. 2002년 개정법 38
3. 2006년 개정법 42
V. 우리나라 44
1. 입법 연혁 45
2. 현행법 규정 46
第2節 각국 입법의 비교·검토 47
I. 영미법계과 대륙법계의 입법적 특징 47
1. 특허권 효력에 관한 각국의 태도와 간접침해에 대한 입법적 특징 47
2. 영미법계 국가의 경우 47
3. 대륙법계 국가의 경우 48
II. 독일과 일본의 입법적 차이점 50
1. 독일의 입법적 특징 50
2. 일본의 입법적 특징 50
3. 소결 52
第3章 간접침해의 유형별 분류 및 각 유형별 특징에 대한 분석 53
第1節 유형별 분류 53
I. 서설 53
1. 유형별 분류의 필요성 53
2. 행태별 분류 54
3. 요소별 분류 55
II. 유형별 분류의 실익 56
1. 행태별 분류의 구별실익 56
2. 요소별 분류의 구별실익 56
第2節 관여형 간접침해와 독립형 간접침해 59
I. 논의의 전제 59
1. 일반 59
2. 간접침해가 문제되는 행위 유형의 분류 59
II. 관여형 간접침해 61
1. 문제의 소재 61
2. 공동불법행위책임과의 관계 - 직접침해의 의미 62
3. 소결 74
III. 독립형 간접침해 74
1. 특징 74
2. 인정실익 75
IV. 관여형 간접침해와 독립형 간접침해의 비교 76
1. 책임 성립 범위 76
2. 간접침해의 본질 81
3. 간접침해를 바라보는 시각의 차이 85
4. 입법례의 비교 86
第3節 구성요소적 간접침해와 비구성요소적 간접침해 87
I. 서설 87
1. 문제의 소재 87
2. 비구성요소적 간접침해 89
3. 구성요소적 간접침해의 문제점 91
II. 미국 특허법상 비구성요소적 간접침해 102
1. 인정 여부 102
2. 저작권법상 OSP 책임에 대한 논의 104
III. 우리나라 특허법상 비구성요소적 간접침해 113
1. 인정여부 113
2. 학설 115
3. 판례 115
4. 비구성요소적 간접침해가 제127조에 해당하는 근거 116
第4節 우리나라 특허법상 구성요소적 간접침해의 인정 가부 119
I. 서설 119
1. 문제의 소재 119
2. 논의의 방향 120
II. ‘생산’의 의미 121
1. 일반 121
2. 제견해들 122
3. 우리나라 판례의 태도 123
4. 카트리지 사건에 관한 검토 128
5. 연마패드 사건에 대한 검토 132
6. ‘생산’의 의미에 대한 근본적인 문제점 134
III. 생산‘에만 사용하는’ 물건의 의미 140
1. 일반 140
2. ‘사용’하는 물건 141
3. 사용‘하는’ 물건 및 ‘에만’의 의미 142
4. 소결 143
IV. ‘사용행위’가 제외되어 있는 점 등 144
1. 행위태양에서 ‘사용행위’가 제외되어 있다는 점 144
2. 방법의 발명에서의 구성요소적 간접침해의 문제 149
V. 제외국의 입법례를 고려한 해석론의 문제점 150
1. 일반 150
2. 일본의 1959년 특허법상 간접침해 규정의 도입 배경 152
3. 일본의 2002년 특허법상 간접침해 규정의 특징 153
VI. 우리나라 판례에 대한 비판 154
1. 문제의 소재 154
2. 제127조 제1호의 문언 및 그 취지 154
第5節 소결 156
第4章 유형별 구분에 기초한 우리 특허법상 간접침해의 특수성 158
第1節 특허권의 침해와 특허권자의 보호 158
I. 특허침해 일반 158
1. 특허권의 본질에 관한 검토 158
2. 특허권 침해의 의미 161
3. 특허권 침해의 유형 163
4. 특허권 침해의 판단 기준 165
II. 특허권 침해와 특허권자 보호의 관계 167
1. 특허법의 목적과 특허권 침해 167
2. 침해와 손해발생의 관계 169
3. 특허권의 효력 범위에 관한 정책적 결단의 내재 170
4. 소결 177
第2節 우리 특허법상 간접침해의 해석에 대한 선결적 고려사항 179
I. 간접침해의 특징 179
1. 간접침해의 인정 필요성 179
2. 입법정책적 배려 182
3. 간접침해의 초점 - 침해론 또는 손해론 186
II. 간접침해에 대한 해석상 유의점 187
1. 입법 연혁을 고려한 탄력적 해석의 필요성 여부 187
2. 청구범위해석의 문제와 법 규정 자체의 해석 문제 188
3. 미국 특허법상 간접침해 규정에 대한 무리한 원용 논의들 189
4. 규제 법리 191
第5章 우리나라 특허법 제127조에 대한 구체적 해석론 193
第1節 간접침해의 의의 및 특징 193
I. 서설 193
1. 간접침해의 의의 193
2. 간접침해의 본질 - 특허권의 효력 확장인지 여부 195
3. 간접침해의 인정 근거 198
II. 관련문제 - 소진이론과의 관계 207
1. 문제의 소재 207
2. 구성요소적 간접침해와 권리소진 209
第2節 간접침해의 요건 211
I. 제127조의 규정 211
1. 일반 211
2. 물건의 생산에 사용하는 물건 212
3. 전용성(“~에만”) 216
4. 사용 225
5. 물건 226
6. 행위태양 227
II. 제127조에 규정되어 있지 않은 요건에 대한 논의 229
1. 주관적 요건 229
2. 직접침해의 성립 요부 231
3. 직접침해 대상행위자가 실시권자 또는 선사용권자인 경우 등 239
第3節 간접침해에 대한 구제 등 242
I. 서설 242
II. 민사적 구제 243
1. 일반 243
2. 간접침해와 손해액 추정 244
3. 과실추정규정의 적용여부 246
III. 형사적 구제 249
1. 일반 249
2. 사실관계 및 대법원의 판단 250
3. 학설 251
4. 일본에서의 논의 253
5. 판례의 태도에 대한 검토 253
6. 검토 255
IV. 간접침해에 관한 기타 쟁점들의 검토 256
1. 국내에서 제조하여 수출하는 경우 256
2. 존속기간 이후의 실시를 위한 경우 등 259
3. 간접침해자와 직접침해자의 관계 262
4. 실시권의 설정 여부 262
5. 재간접침해의 인정여부 264
6. 권리범위확인심판 265
7. 간접침해와 이용·저촉관계 268
8. 간접침해와 균등론 270
第6章 간접침해 제도의 개선 방향 274
第1節 입법론에 관한 제견해들의 검토 274
I. 입법론에 대한 논의의 방향 274
1. 일반 274
2. 개정안에 관한 제견해들 275
II. 제견해들에 대한 검토 277
1. 개별적 검토 277
2. 일반적 검토 278
第2節 간접침해에 대한 개정안 278
I. 비구성요소적 간접침해에 대한 개선 방향 278
1. 존치여부 279
2. 전용성 요건 279
3. 행위태양 요건 280
II. 구성요소적 간접침해에 대한 개선 방향 281
1. 구성요소적 간접침해에 대한 특허권자 보호 필요성 281
2. 구성요소적 간접침해에 대한 특허권자 보호 방법 283
3. 구성요소적 간접침해 규정의 신설방향 292
III. 간접침해에 대한 구제수단의 인정 범위 295
1. 일반 295
2. 민사적 구제 295
3. 형사적 구제 296
IV. 우리 특허법상 간접침해 규정에 관한 최종 개정안 297
1. 개정안 제1유형 - 제127조 및 제225조의 직접적 개정 297
2. 개정안 제2유형 - 제126조의 개정 299
3. 개정안에 따른 간접침해자의 지위 300
第7章 결론 302

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