제주지역 분묘와 산담의 법리적 고찰 :(A) study of legal structure of grave &

고관용

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자료유형: 학위논문

저자정보: 고관용 (건국대학교, 건국대학교 대학원)

발행연도: 2014

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장사제도는 사회 환경 및 사회적 가치관과 밀접하게 관련되어 있다. 좁은 국토의 효율적인 이용과 관련하여 주요한 정책 중의 하나가 분묘에 관한 제도개선이다.
제주지역의 분묘는 산담이 지목상 묘지로 특정되고 부동산등기도 되기 때문에 분묘의 존부와 관계없이 독립적인 거래의 객체가 될 수 있다. 그런데 제주지역에서는 다른 지역과 달리 묘지에 따른 산담을 만드는 문화가 정착되어 있어서 분묘가 차지하는 면적이 타 지역에 비하여 훨씬 넓은 면적을 차지하고 있다. 따라서 분묘기지권이 인정되는 경우 다른 지역에서와 달리 분묘기지권의 인정 범위가 산담으로 공시된 부분이어야 할 것으로 사료된다.
또한 분묘가 묘지로 등기가 이루어져 있음에도 상속으로 인한 등기를 하지 않고 몇 대를 이어져 내려오는 것이 일반적이다. 그런데 인근의 토지 개발 등으로 묘지에 대한 상속등기를 하는 경우, 묘지와 산담에 대한 권리의 귀속이 불분명하여 결국 많은 일가 친족들이 상속권자가 될 수 밖에 없어 상속등기에 어려움이 많다.
이렇게 묘지와 관련된 법률적 쟁점은 많이 있으나 그 전제가 되는 분묘에 대한 객관적인 지료는 매우 빈약한 수준이다. 물론 「장사 등에 관한 법률」이 분묘의 설치기간의 제한, 무연분묘와 타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 및 묘적부 등에 관하여 규정하고 있으나 이 법의 준수에 회의적이다.
국토의 효율적인 이용과 법의 엄정한 집행물 위해서라도 전국 묘지의 실태를 조사하는 것이 필수적이다. 분묘의 설치기간을 제한하기 위해서는 분묘의 설치시기가 확정되어야 하며, 무연분묘나 타인의 토지 등에 설치된 분묘인지의 여부는 충실하게 작성된 묘적부를 바탕으로 그 권리여부가 명확히 기재되어 있어야 할 것이기 때문이다.
구체적으로 첫째, 묘지 일제조사를 통하여 명확하게 적법한 절차에 따른 분묘와 불법적으로 설치된 분묘의 상태를 파악하고 이에 대한 근본적인 대응책을 수립하고 효율적인 분묘관리제도가 만들어져야 할 것이다. 둘째, 장사법의 제 규정과 현실과의 괴리를 적극적으로 검토하고 묘지일제조사에서 확인되는 각종 문제점을 법 개정을 통하여 순차적으로 해결해 나가야만 할 것이다. 셋째, 묘지등록등기제도를 신설하여 묘지등기를 신속하게 처리 할 수 있도록 신고 등록 제도의 도입을 검토할 필요가 있다 할 것이다. 넷째, 제주도의 묘지는 산담과 함께 지목상 ‘묘지’로 구분되고 등기도 되고 있으나, 대부분의 묘지가 미등기이거나 등기명의인과 제사주재자가 일치하지 않는다. 이러한 불일치를 신속하고 간편한 방법으로 묘지에 대한 소유권이전등기에 관한 특별조치법의 제정으로 정당한 소유자로의 명의변경 절차로 많은 폐해를 방지할 필요성이 있다. 다섯째, 제주지역에 분포된 산담을 제주의 선인들이 살아있는 사람과 돌아가신 사람들이 어우러져 함께 살아가는 공간으로서의 역할과 산담 보전을 통하여 전통 문화 현장으로서 활용을 검토할 필요가 있다. 여섯째, 향후 장사정책은 장사법에 근간을 두면서, 묘지 등 장사시설에 관한 권한과 의무를 대폭적으로 지자체의 조례에 위임하여 지역 실정에 맞는 정책을 입안하여 지자체 주도로 실시될 필요가 있다.

Burial Customs is closely linked to social practices, and values. One of the important policies on efficient land-use is improving the grave system. Within Sandam culture of Jeju Island, Sandam Grave is considered to be independent object, because Sandam grave can be registered as the real property. Unlike other places, the ancestors are kept close by particularly in Jeju. A large rectangular stone wall, or “sandam,” surrounds a large grave on a jeju hillside, one of thousands on the island. The graves occupy a large area of land compared to graves in other regions. For this reason, legal problems can arise from site right of graveyards.
Despite the fact that graveyard is officially registered as the real property, there is however lack of property rights. When grave is passed on to next generation without proper inheritance registration, then there could a difficulty in property registration, because many relatives can become a person entitled to an appeal. Under this circumstance, there is a need for enacting special law on registration system.
?Funeral Services, etc. Act? contains rules on Limitation of Installation period of Graveyard, registration document, and handling of an unknown person’s grave and other’s land graveyard. It is necessary to conduct research on actual condition of graveyard throughout the country. In order to limit installation period of graveyard, it is crucial to confirm installation period of graveyard. Moreover, rights ought to be clearly ,and sufficiently recorded on registration document as an unknown person’s grave or other’s land.
Specifically, simultaneous investigation on graveyard needs to be conducted in order to figure out situation between graveyard in accordance with due process of law, and illegally installed graveyard. Afterward, fundamental countermeasures, and efficient graveyard control system ought to be established.
Second, it is necessary to thoroughly review the provisions of burial law in order to bridge the gap of reality. Furthermore. various problems resulted from investigation on graveyard should be solved gradually through the provisions in the law.
Third, it is crucial to review the introduction of establishing graveyard registration system in order to expedite register process.
Fourth, disposition of rights of property is difficult on graveyard. So, there is a various problems associated with transfer registration or inheritance. Therefore, it is important to enact special law on registration system for proper ownership transfer registration.
Fifth, it is necessary to review the utilization of Jeju “Sandam” Local Customs as an essential element of cultural attraction, one of the symbols of unique beauty on Jeju Island, and where the reverence for ancestors can be experienced.
Sixth, funeral policy needs to be based on funeral law. It is necessary to entrust local government with authority ,and duty of right with respect to funeral system. Thereby, right policy can be drafted by taking into account of regional circumstance.

제1장 서론 1
제1절 연구의 목적 1
제2절 연구의 범위 및 방법 2
1. 연구의 범위 2
2. 연구의 방법 3
제2장 제주의 장례문화와 산담 4
제1절 제주의 장례문화 4
1. 제주도의 장법(葬法) 4
가. 제주 장례제도의 유래 4
나. 조선시대 이전 4
다. 조선시대 이후 6
2. 제주의 장묘문화 8
가. 제주의 장묘문화의 특징 9
나. 제주의 장례식과 역할 11
3. 묘지조성 13
가. 타인소유토지에 묘지안장 사례 13
나. 묘터의 사용 승낙 14
4. 벌초 등 15
가. 벌초의 유래 15
나. 벌초의 사회적 특징 17
다. 무연분묘의 벌초 17
제2절 산담 18
1. 산담의 의미 18
2. 산담의 기능 21
가. 금계(禁界)공간인 산담 21
나. 산담의 조성배경 22
3. 제주산담의 유형 26
가. 전방후원형 산담 27
나. 부등변사각형 산담 28
4. 산담의 구조와 축조 29
가. 산담의 구조 29
나. 산담의 축조 35
제3절 산담의 현황 36
1. 산담의 현재성(現在性) 36
가. 죽음문화를 반영한 제주의 산담 36
나. 땀과 정성의 결정체로서의 산담 37
다. 산담의 예술적 가치 37
라. 산담과 제주의 문화 38
2. 제주지역의 분묘 현황 40
가. 묘지관습과 연혁 40
나. 묘지현황 41
3. 분묘현황에 대한 분석 44
제3장 분묘와 산담의 승계 47
제1절 우리나라 토지소유제도의 개관 47
1. 조선시대의 토지소유제도 47
가. 토지권리관계의 특징 47
나. 소유권의 공적증명 47
다. 입안제도 48
2. 대한제국의 토지소유제도 49
가. 양전지계사업의 추진 49
나. 토지건물의 매매교환양여전담에 관한 법률 50
다. 토지가옥증명규칙 52
라. 토지가옥소유권증명규칙 54
3. 일제강점기의 토지소유제도 54
가. 토지조사사업 54
나. 토지사정제도 56
4. 현행 토지소유제도 59
제2절 분묘의 권리와 관리의 승계 59
1. 민법제정이전의 제사상속제도 59
가. 조선시대 59
나. 일본강점기 61
2. 민법의 제정과 제사상속 62
가. 민법의 제정 62
나. 제사의 상속 63
3. 호주제폐지 이전의 제사주재자의 결정 64
가. 학설의 대립 65
나. 판례의 태도 65
4. 호주제도의 폐지와 제사용 재산의 관리 66
가. 호주제 폐지에 따른 제사주재자의 결정 66
나. 2008년 대법원 전원합의체 판결에 대한 비판 68
다. 민법 제1008조의3 존폐에 관한 논의 70
제3절 제주지역 분묘와 산담의 공시성 74
1. 토지사정에 의한 산담의 공시 74
가. 제주의 토지조사사업 74
나. 토지사정과 산담 75
2. 현행민법시행과 산담의 공시기능 76
가. 산담공시의 실현방법 76
나. 산담으로 공시제도의 실현 77
다. 분묘공시의 실현방법 77
제4장 분묘와 산담의 법리적 구조 79
제1절 분묘와 산담의 유형별 문제점 79
1. 분묘와 산담에 대한 등기가 있는 경우 79
가. 등기명의인이 제사주재자인 경우 79
나. 등기명의인과 제사주재자가 불일치하는 경우 79
2. 분묘는 있으나 산담에 대한 등기가 없는 경우 80
3. 분묘 없이 산담만 존재하는 경우 80
가. 산담에 대한 소유와 등기가 있는 경우 80
나. 산담에 대해 사실상 지배하지만 등기가 없는 경우 81
4. 분묘와 산담이 없으나 산담에 대한 등기가 존재하는 경우 81
5. 분묘만 존재하는 경우 82
제2절 분묘와 산담의 법리적 분석 82
1. 분묘와 산담의 권리귀속 82
가. 제사용 재산 82
나. 산담의 공시 83
2. 분묘와 산담에 대한 공시관계 84
가. 등기된 분묘의 공시 84
나. 등기되지 않은 분묘의 공시 85
3. 취득시효 92
가. 부동산소유권의 취득시효 92
나. 분묘와 산담을 통한 권리보호 94
4. 관습법상의 분묘기지권 및 한시적 매장제도 95
가. 분묘기지권 96
나. 장사법에서 한시적 매장제도 107
제3절 분묘와 산담에 관한 법률 정합성 114
1. 장사법 개정을 통한 해결방안 114
가. 「장사 등에 관한 법률」개관 114
나. 장사시설 115
다. 장사법 개정을 통한 해결방안 119
2. 묘지 이전등기에 관한 특별법 제정을 통한 방안 120
가. 특별법의 필요성 120
나. 특별법의 실현방안 121
3. 묘지등록등기제도의 신설 방안 122
가. 묘지등록등기제도의 필요성 122
나. 묘지등록등기제도의 실현 방안 123
4. 제주산담의 문화관광자원화 방안 124
가. 문화관광의 기본방향 124
나. 산담의 문화관광자원화 125
다. 산담의 보전과 관광자원화 방안 125
라. 문화유산으로서의 제주 민묘 132
5. 소 결 134
가. 장사법 개정을 통한 개선 방안 134
나. 분묘기지권 및 한시적 매장제도에 대한 개선 방 136
다. 묘지에 대한 이전등기 특별법 137
라. 묘지등기등록제도를 통한 개선 방안 138
제5장 결론 139
참고문헌 146
ABSTRACT 152

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