2009년 유럽 민사법통일의 일환으로 성안된 『유럽민사법의 공통참조기준안』(DCFR)은 지금까지 유럽에서 시도된 개별 법분야에 대한 모델법과는 달리 사무관리, 부당이득, 불법행위법과 같은 법정채권관계와 나아가 동산물권법을 포함하는 재산법 전 분야를 포괄하는 것을 특징으로 한다. 그 중에서도 부당이득법은 유럽 공통의 법유산으로 인식되어 왔음에도 각국별로 역사적 발전과정의 상이함에서 비롯한 규율체계상의 극심한 차이로 인해 비교법 연구조차 더디게 진행되다가 20세기 후반에 들어서면서 의미 있는 연구성과들이 나타나기 시작하였다. DCFR 부당이득편은 이러한 비교법적 연구성과를 토대로 하면서 최초로 본격적인 부당이득법 분야의 모델법을 제시하였다는 점에서 결코 그 의의가 적지 않다. 나아가 DCFR 부당이득편은 기존의 특정 입법례를 추종하거나 특색 없는 절충이 아닌 나름의 새로운 접근법과 특유한 체계를 토대로 성안되었다는 점에서 관심을 끈다. 새로운 체계에 따른 부당이득법 구상에 있어 DCFR은, 단일모델에 의한 일반조항, 이득의 부당성 판단기준으로 법률상 기초와 손실자의 임의동의 일반화, 항목별 이득개념, 수익자의 처분의 자유 보장을 위한 이득소멸 항변 그리고 선의 유상취득 항변을 골격으로 설계되었다.
본 논문의 제1부에서는 DCFR 부당이득편에 대한 축조검토를 한다. 이를 바탕으로 제2부에서 종합적인 평가를 하고 이를 통해 민법에의 시사점을 도출하고자 한다. 이를 위해서 주요 사안군을 선정하여 사안별 해결법을 민법과 비교하고, 마지막으로 DCFR에서 채택한 핵심논거들의 타당성을 검토하였다. DCFR의 규율방식의 특징과 민법에의 시사점은 아래와 같다.
(1) DCFR은 부당이득편에 관한 최신의 모델규정으로 그 체계나 규정방식에 있어서 새로운 시도를 하고 있다. 먼저 구성을 살펴보면 7개 장, 23개 조문으로 되어 있는데, 제1장에서 단일모델에 따른 기본조항을 두면서, 제2장에서 제4장에서는 각 요건을 예시와 한정적 열거 등을 통해 구체화시키면서 제5장에서는 반환방법과 범위에 대하여 규정하고 있다. 그리고 제6장에서는 수익자의 항변을, 마지막으로 제7장에서는 다른 법규정과의 관계를 규정하고 있다. 한편 접근법에 있어서는 역사적 입법례와는 달리 소유물반환청구권의 유추모델을 택하고 있다.
(2) DCFR은 항목별 이득개념을 택하고 있는데, 노무부당이득에 관해서도 상세한 규정을 두고 있는 점이 시사적이다. 특히 노무이득의 반환범위와 관련하여 노무계약의 청산이 문제되는 경우, 수익자의 동의가 있었던 경우, 기타의 경우를 나누어 규율하는 것이 특징이다. 민법도 이득을 재산이득과 노무이득으로 규정하고 있지만(제741조, 제746조에서는 재산급여와 노무제공) 반환범위와 관련하여서는 가액반환책임(제747조 제1항)만을 규정하고 있는데, DCFR의 노무부당이득 관련 규율은 향후 참조할 가치가 있다.
(3) 이득의 정당화 사유로서 손실자의 임의 동의의 일반화는 비교법적으로 볼 때 DCFR의 가장 큰 특징 중 하나이지만, 악의의 비채변제자의 반환청구를 제한시키는 기능을 넘어서 악의 비용지출자의 경우 일체의 비용상환청구를 배제한다는 점에서 민법과 차이를 보인다. 물론 이는 악의자는 보호해 줄 필요가 없다는 입법정책상의 결정에 기반한 것으로 볼 수 있으나 민법은 타인 재산에 대한 비용지출이 수익자의 비용절감 또는 사회경제적으로 객관적인 이득창출에 해당하는 한 선악불문 일정한 한도(필요비, 유익비 중 가치증가분)에서 반환청구를 인정하고 있고(제203조) 이것은 비교법적으로도 그 타당성이 확인된다. 따라서 이득의 정당화 사유로서 임의 동의의 일반화는 민법에서는 채택할 수 없다.
(4) DCFR은 계약법의 기본원리에 기반하여 부당이득법의 적용범위를 제한하고, 무엇보다 손실자의 임의 동의, 즉 계약상대방 선택에 나타는 위험인수와 결부하여 계약법의 기본원리를 근거지우고 있는 점이 특징이다. 특히 3자관계 사안에 관하여 명문의 규정(2:102)을 두고 이 규정에 따라 다양한 유형의 3각관계 사안의 일관된 해결을 시도하고 있음은 주목할 만하다. 다만 현재 규정은 매우 기술적으로만 규정되어 있어 동 조문이 계약법의 기본원리를 천명한 것이라는 점이 좀 더 명확하게 표현될 필요가 있다. 민법도 판례가 부당이득 사안해결에 있어 계약법의 기본원리를 수용한 것은 기본적으로 타당하지만, 채권양도 사안에서는 계약법의 기본원리가 관철되고 있지 못하다. 채권양도가 당사자 교체에 해당하는 계약인수에 해당하지 않는 한 양수인 반환설이 계약법의 기본원리의 관점과 다른 3각관계 사안처리와의 일관성에 비추어 타당하다.
(5) DCFR은 선의 유상취득의 항변을 규정하였다. 우리 민법도 제747조 제2항에서 악의 무상전득자의 책임을 규정하고 있는데, 물권행위 유인성으로 인해 사실상 적용여지도 적을 뿐더러, 조문에 의하면 선의의 무상취득자도 보호받는 결과로 된다. 그밖에 민법은 선의취득과 선의 제3자보호조항을 통해 거래안전을 도모하고 있는데, 역시 선의이기만 하면(선의취득의 경우에는 선의·무과실) 권리귀속을 인정받음으로써 부당이득반환책임도 면하게 된다. 그러나 물권법적 권리귀속과는 별개로 이득법적 관점에서 유상취득자와 무상취득자에 관한 차별취급은 정당화되는데, 특히 손실자와의 관계에서 무상 전득자는 보호의 필요성이 떨어진다는 점에서 그러하다. 아울러 악의 수령자의 보호문제도 민법과 DCFR에서 달리 처리되고 있음이 확인되는데, 향후 추가적인 논의가 필요하다.
(6) 마지막으로 합리적인 입증책임 분배와 관련하여 DCFR은 세심하게 고려하고 있다. 단일모델의 기반하에 원칙적으로 이득의 부당성이 추정되고 따라서 수익자가 이득의 정당성을 입증해야 한다. 그리고 이득소멸, 선의 유상취득, 위법성 항변도 반환청구를 저지하는 측인 수익자가 입증해야 한다. 특히 이득소멸 항변의 경우 다소 복잡한 조문을 통해 입증책임을 분배하고 있는 점이 특징이다.